最高法院八十九年度台上字第六九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六九四六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七

月十四日第二審更審判決（八十九年度上更（一）字第四二五號，起訴案號：台灣台

北地方法院檢察署八十年度偵字第九一六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於幫助李○雄（巳判決有罪確定）製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，自民國八十年二月中旬起，數次出外採購製造、改造手槍之工具、零件及車床，由李○雄在台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號二樓製造土製鋼管槍。嗣於八十年四月二十五日凌晨二時二十分許，經警循線於同日上午十一時三十分，至上址查扣如原判決附表所示之物品，李○雄製造槍枝始未得逞等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人幫助未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，固非無見。

惟查：（一）原判決理由第二段第一小段記載：證人劉○鈴於警訊時證稱臥房內查獲之改造四五手槍半成品一把及放大鏡（原判決附表編號二及編號七）是上訴人所有；第二小段記載：上訴人於原審前審供承全部之零件係伊買的等語（原判決第三頁第一、二、八行），似認定原判決附表之部分物品為上訴人所有，惟理由第四段則認定原判決附表所示之物均為共犯李○雄所有（原判決第四頁第八行），前後齟齬不一，有理由矛盾之違法。況按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。原判決認定上訴人為幫助犯，且原判決附表之物均為共同正犯李文雄所有，卻就該附表之查扣物品，全部加以沒收，仍非適法。（二）原判決據上論結欄雖引用刑法第二十六條前段之條文，惟於理由內則未說明有無依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｂ