最高法院八十九年度台上字第六九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六九五八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月

九日第二審判決（八十九年度上訴字第五一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十八年度偵字第一九四二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式。本件原判決認定被告乙○○、甲○○共同傷害告訴人陳文彰犯行部分，係依憑被告乙○○、甲○○部分之供述，被害人陳文彰之指訴，證人邱萬益、喻純鑫之證供，及高雄國軍八○二總醫院病危通知單，鄭乃榮醫院診斷證明書等證據，並以刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；亦即判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，即認其必有殺人之犯意；本件被害人陳文彰當日受有頭部受傷合併後枕頭腦膜外出血、前額及後枕部挫裂傷等傷害，因傷勢嚴重經高雄國軍八○二總醫院急診並發出病危通知，再轉送鄭乃榮醫院緊急為開顱手術方倖免於死之情，固有高雄國軍八○二總醫院病危通知單、鄭乃榮醫院診斷證明書等在卷可參，惟當時陳文彰被打倒在地後，被告乙○○、甲○○等人見狀即逃逸，陳文彰在地上昏迷約三分鐘，即爬起來離開之事實，已據證人曾紹欽結證明確，顯然案發時陳文彰先係遭被告甲○○以棍棒毆擊頭部倒地，已無抵抗能力，加以現場有被告乙○○、甲○○暨陳添財三人分持棍棒圍住，此刻陳文彰力單勢薄，更是無力抵抗；陳文彰處此劣勢之情況下，若被告乙○○、甲○○等人有意致陳文彰於死，理當於陳文彰被擊倒地昏迷時，利用其最弱之時機，趁機迅速奪取陳文彰之生命，當不會僅於以棍棒毆擊，致陳文彰昏迷倒地後，隨即迅速離去，未再對陳文彰作進一步之攻擊，達到渠等殺害陳文彰之目的；而陳文彰在救護車未到之前，即自行起來走至勞福公司前隨即騎機車離開現場之事實，為陳文彰所承認，核與證人曾紹欽之證詞一致，自堪信為真實，當時陳文彰在造成多處傷口之情況下，仍能自行起來走至勞福公司前騎機車離開現場，顯然當時陳文彰受傷昏迷之後，於醒來時仍屬清醒；被告等人並未利用告訴人受傷已昏迷之際，對告訴人奪取其性命，顯然被告乙○○、甲○○並不在奪取告訴人之性命，衡情應出於教訓之意思較符實情；又以參酌告訴人與被告乙○○、甲○○及陳添財彼此間之爭執，僅因告訴人質問被告乙○○關於民國八十八年六月二十日毆擊鄭國星之事而已，並非彼此間已結下深仇大恨，尚難謂被告乙○○、甲○○有殺人之動機可言；此外復查無其他積極證據足資證明被告等人確有殺人之故意，是被告乙○○、甲○○之行為，尚未達殺人之犯意，僅能依傷害罪論處；另敘明傷害中產生生命立即危險之傷害，亦屬因傷害而生致人於死之結果，則係傷害致死罪之問題，應另當別論，尚不得以當時因傷害產生生命之立即危險，即遽謂當時被告等二人當時必有殺人之動機等情，本於推理作用，因而撤銷第一審此部分不當之判決，並變更起訴法條，改判分別論處被告等共同傷害人之身體（均累犯）罪刑。檢察官上訴意旨略稱：按人體之頭部係屬要害部位，乃眾所週知之事實，此為被告甲○○、乙○○所明知，竟與不詳年籍之陳添財共同持棍棒朝陳文彰之頭部毆擊，並導至陳文彰頭部受傷嚴重，有生命立即之危險，且經證人曾紹欽證述陳文彰被擊昏後，在地上昏迷約三分鐘才甦醒，則被告等或誤以為陳文彰已死始行逃逸亦未可知，陳文彰若非搶救得宜，難免於死，故高雄國軍八○二總醫院始發出病危通知，足見被告等當時用力甚猛，其直接朝人體頭部要害處毆擊而欲置陳文彰於死犯意至為明顯，原判決對於事實證據之判斷欠缺其合理性與適合性，於經驗法則與論理法則有所違背之違誤云云。經查：殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係頭部屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意。本件原判決認定被告等並無殺害陳文彰之犯意，僅係基於共同傷害之故意，毆打陳文彰頭部等處成傷，被告等僅須負共同傷害之罪責，係以上開證據為判決基礎，並已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；上訴意旨，純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭