最高法院八十九年度台上字第七二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七二四一號

上　訴　人

甲○○

選任辯護人

楊隆源律師

右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月十六日第

二審判決（八十六年度上訴字第二三二○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八

十三年度偵字第一○○九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係平順企業社、洋陽企業社、一順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社實際負責人（平順企業社、洋陽企業社、一順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社登記之負責人依序係賴平順、陳明通、陳林白菜、王錦珠、賴月英、廖秀紅、吳麗利），意圖逃漏稅捐並基於概括之犯意，以漏開發票之不正當方法，使平順企業社於民國八十一年度，漏報營業額新台幣（下同）六百四十七萬八千一百二十五元（營業額為一千六百萬零一千八百六十五元，申報營業額為九百五十二萬三千七百四十元），逃漏營業稅三十二萬三千九百零六元。又於八十二年度，平順企業社營業額為七千三百九十五萬三千六百三十三元，申報營業額為一千六百四十萬一千六百零四元，甲○○為分散其營業額及短報營利事業所得額數，乃由無營業事實之一順企業社、洋陽企業社、捷茂企業社、順平企業社、建信企業社、大發企業社等六家企業社虛開發票，金額共計五千四百五十萬四千零九十三元。使平順企業社漏開發票且漏未申報銷售額三百零四萬七千九百三十六元，逃漏營業稅十五萬二千三百九十七元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑。固非無見。惟查：

㈠商業登記法第九條第一項前段規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人。又稅捐稽徵法第四十七條第三款所定商業登記法規定之商業負責人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之商業負責人而言，原判決既認定上訴人係平順企業社、洋陽企業社、一順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社之實際負責人，似指上訴人係商業登記法第九條第一項前段所規定之商業負責人，則該等企業社逃漏稅捐，其犯罪主體應為該等企業社，上訴人是否無稅捐稽徵法第四十七條規定之適用，即非無研求之餘地；原審未審究各該稅捐之納稅義務人係營業主體抑其負責人，並為相當之論敍，判決內逕以上訴人為納稅義務人，適用稅捐稽徵法第四十一條之規定處罰，委有判決適用法則不當之違法。㈡刑法上之連續犯，係指基於概括犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。因之犯罪個數之計算，應以犯罪主體為準。平順企業社、洋陽企業社、一順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社本身既屬組織體並無犯罪意思可言，無從本於初發之犯罪決意反覆實施犯罪行為，自亦顯與概括犯意之要件不合，應無連續犯之適用。原判決對於上訴人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之行為，逕以連續犯論處，其適用法則亦有不當。又原判決事實認定上訴人「意圖逃漏稅捐並基於概括之犯意」，理由並說明：「上訴人多次犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑」，然其主文之宣告卻漏載「連續」二字，致其所宣告之主文與事實之記載及理由之說明，相互齟齬，併有疏誤。㈢科刑判決所認定之事實與卷內之證據資料不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，無非以苗栗縣稅捐稽徵處八十四年十一月七日八四苗稅法創字第八四一二○○五六號違章漏稅處分書及該處八十七年八月十五日八七苗稅法字第八七二二五○八五號函為其主要之論據（見原審卷第七六至七八頁）。但平順企業社涉嫌違章漏稅案件，曾經提起訴願，經前台灣省政府於八十六年三月十一日以八六府訴二字第一四五○六三號訴願決定書決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，有該決定書附卷可考（見原審卷第三八至四○頁）。如果無訛，原判決援引苗栗縣稅捐稽徵處之處分書及覆函為論罪之依據，置該決定書於不顧，即有所不當。原審未再向訴願機關查詢訴願之結果，逕行認定上訴人有違章漏稅之事實，非惟有證據上之理由矛盾，抑且有職權調查能事未盡之違法。又，刑事訴訟法第九十五條規定之告知義務，係規定於總則篇各級法院之審判程序均在適用之列。原審之審判期日或之前俱疏未踐行此項義務，逕為被告不利之判斷，非但訴訟程序之踐行於法不合，抑且影響於判決，均屬違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認不成立犯罪之部分，本乎審判不可分原則，爰一併發回，合行指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭