最高法院八十九年度台非字第三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第三一二號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人案件，對於海軍總司令部中華民國八十七年九月十四日覆判確定

判決（八十七年持判字第一八八六號）及國防部南部地方軍事法院中華民國八十九年

一月五日初審更審確定判決（八十九年和判字第一三號，起訴案號：海軍陸戰隊第九

十九師司令部八十六年訴字第八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「㈠按軍事審判法第五條第一項規定：『犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。』卷查被告甲○○係民國八十二年十一月十六日入伍，服役期間因犯逃亡罪及執行司法殘刑，自八十三年十一月七日停役，迨八十六年三月二十八日假釋出獄，同年七月一日始回役海軍明德訓練班，並於八十七年八月八日退伍。而本案被告甲○○涉嫌殺人犯罪時間係八十六年六月十六日，當時尚未回役，新竹市警察局第一分局於八十六年八月二日發覺被告涉案時，其已在服役中，嗣經海軍陸戰隊第九十九師司令部軍事檢察官以殺人等罪嫌提起公訴，經該部軍事法庭初審判決被告殺人部分無罪，軍事檢察官不服，於八十七年五月八日向海軍總司令部聲請覆判，覆判期間，被告退伍，惟覆判機關不察，未依修正前軍事審判法第五條第一項但書規定，將本案移送該管第二審之法院審判，竟為撤銷原判發回更審之判決；國防部南部地方軍事法院更審時，則以無審判權為由，為不受理判決移送台灣新竹地方法院檢察署，上開二確定判決核與前揭條文有違，顯屬違背法令。㈡依軍事審判法第二百二十六條規定，提起非常上訴，以資救濟。」

本院按民國八十八年十月二日修正前之軍事審判法第五條第一項規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，覆判案件應移送該管第二審之法院審判。」經查本件被告甲○○於八十二年十一月十六日入伍服役，服役期間犯逃亡等罪及因另案入監服刑，自八十三年十一月七日起停役，迨八十六年七月一日回役海軍陸戰隊，至八十七年八月八日役滿退伍。被告於停役期間之八十六年六月十六日涉犯殺人等罪嫌，而於其回役後之八十六年八月二日，始經新竹市警察局第一分局發覺，嗣移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦，經該署轉送海軍陸戰隊第九十九師司令部軍事檢察官提起公訴，該部軍事法庭初審判決（八十七年法判字第二二號）後，軍事檢察官不服，於八十七年五月八日向海軍總司令部聲請覆判，覆判期間被告退伍，以上各情有相關卷證可憑。則依上開修正前軍事審判法第五條第一項但書之規定，覆判機關即海軍總司令部於被告退伍後，自應將案件移送於該管第二審之法院審判，始為適法，惟其不察，竟於八十七年九月十四日以八十七年持判字第一八八六號判決，為撤銷初審判決發回更審之諭知；國防部南部地方軍事法院遵照更審，復以無審判權為由，於八十九年一月五日以八十九年和判字第一三號，為不受理並移送台灣新竹地方法院檢察署之判決。經核上開發回更審及更審後之二判決，均有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將該二判決均予撤銷，以資糾正。

據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭