最高法院八十九年度台上字第一四八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一四八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八

十九年一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一一九七號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一八九九○、二二七八八、二四三五五號；及同

署八十八年度偵字第四六二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審依憑上訴人甲○○於警訊中自白曾販賣安非他命與盧萬隆等情，以及共同被告畢務忠、盧萬隆二人於警訊或檢察官偵查時，分別供稱上訴人確有販賣安非他命供其吸食。且其二人因施用安非他命經警查獲，先後經法院裁定送交勒戒之事實，亦有台灣高雄地方法院八十七年度訴字第五六八號刑事判決（畢務忠部分）及盧萬隆前案紀錄表在卷足憑。又上訴人於民國八十八年九月二十日原審調查期日供稱，因朋友向伊借用呼叫器拿來還時，畢務忠一同前來，畢某向伊要安非他命，伊有給他一次等語，足徵畢某與上訴人並無怨隙，應無設詞誣陷之理。復敍明認定上訴人係為營利而販賣安非他命之理由等事證，因認上訴人被訴於八十五年八月間，先後在高雄縣岡山鎮光華旅社前販賣安非他命兩次與畢務忠（此部分係在八十七年五月二十日毒品危害防制條例修正公布施行前犯之）；又另行起意於八十七年十月十五日、二十四夜間，在岡山鎮天地大樓樓下販賣第二級毒品安非他命與盧萬隆等情，事證明確。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於偵、審中否認販賣安非他命，所辯伊在警訊時，遭刑求逼供等詞，係卸責之詞；以及畢務忠在第一審改稱，伊曾向上訴人拿過兩次安非他命，但沒有給錢，或稱伊不認識上訴人云云，為迴護之詞，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明，且就上訴人販賣安非他命與畢務忠部分，敍明比較新舊法之理由，應以適用舊法麻醉藥品管理條例論處，有利於上訴人。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品及連續販賣第二級毒品（均累犯）二罪罪刑。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴意旨略以，㈠、上訴人於警訊供認販賣安非他命與盧萬隆，係遭刑求所致，原審徒憑警員之供述，即認該自白係出於任意，並採為論罪之基礎，難謂無誤。㈡、盧某供稱，上訴人使用0000000000號行動電話連絡販安，但上訴人否認其事。

如上訴人使用該號行動電話，警察何以不打此電話佯稱購買而誘捕上訴人。此行動電話經原審函請和信電訊公司函覆，因其下游廠商未將租用人資料送回公司致無從查明何人使用，惟該電話如尚在使用中，亦應有繳費資料可查，原審未深入續查，未盡調查能事。㈢、畢務忠在第一審法院之供詞，前後不一，是否可信，已非無疑；且其於偵查及第一審法院之證詞，均未經具結，應無證據能力，乃原審採為認定犯罪之論據，自有商榷之餘地等語。惟查，原判決已詳論上訴人所為刑求之抗辯不足採信之理由，上訴意旨第一點所云，並未具體指摘上述論斷有何違背法令，却仍執陳詞爭辯刑求，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人販賣安非他命與盧萬隆部分，原審係依據上訴人之自白，核與盧某在警訊、偵查中之供述情節相符，資以認定犯罪，此已足以證明上訴人犯罪，則上述行動電話究否仍為上訴人持有使用以及警察何不打該電話以誘捕上訴人各情，與待證事實難謂有關，原審對此未予調查，尚無違法可言。上訴意旨第二點，亦非合法之上訴理由。又共同被告不利於己之陳述，得採為其他共同被告犯罪之證據，僅其證明力如何，應由法院判斷之。本件警察查獲畢務忠施用安非他命後，依據其供述查出上訴人販賣安非他命，乃將其二人同時移送偵辦，是畢某在第一審偵、審中與上訴人為同案共同被告，既以被告身分應訊，從而未命其具結並無違誤。

前開上訴意旨第三點係就證據證明力，任意爭論，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴非以原判決違背法令為理由，不足據以辨認原判決已具違法形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭