最高法院八十九年度台上字第一五○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一五○○號

上訴人

戊○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　　　陳志勇律師

　　　　　　　　黃淑怡律師

右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月六日第二審判

決（八十六年度上訴字第一○六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年

度偵字第一九一八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分（即戊○○、甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○、甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處戊○○、甲○○共同意圖容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（甲○○為累犯），固非無見。

惟查：㈠原判決事實欄二記載戊○○、甲○○二人自民國八十五年九月一日起，在台北市○○街○○○號○○理容店容留良家婦女廖○琴、闕○雯及非良家婦女黃○繡、潘○秀等人與他人姦淫或使人為猥褻之行為，迄同年月二十日下午六時三十五分許為警查獲等情，理由二則以上開事實業據甲○○於警訊供認不諱，核與理容店內小姐廖○琴、闕○雯、黃○繡、潘○秀於警訊供述情節相符為論據。惟按修正前刑法第二百三十一條第一項容留良家婦女與他人姦淫，其容留乃指供給姦淫之場所而言。卷查甲○○及證人廖○琴、黃○繡於警訊均供稱：廖、黃二女均由男客帶出場至飯店或賓館內姦淫，而非在該理容店內姦淫等語（見偵字第二一○二八號卷第七、九至十一頁），則原判決認定戊○○、甲○○二人容留廖○琴、黃○繡在該理容店內與男客姦淫，其認定即有與卷存證據資料不相適合之違法。㈡次按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄四記載甲○○自八十六年一月初起，與何正福在台北市○○○路○段○○○巷○號十樓之三及同段四十二號五樓之五共同開設應召站，容留非良家婦女謝○玉與他人姦淫，迄同年月十六日為警查獲等情，理由五則說明甲○○此部分所為，雖不成立意圖營利容留良家婦女與人姦淫罪，但仍成立刑法第二百三十一條第三項之意圖營利使人為猥褻行為常業罪。惟關於甲○○此部分意圖營利使人為猥褻行為之事實，原判決事實欄未予明確記載，非無可議。㈢刑法第二百三十一條業經總統於八十八年四月二十一日修正公布，原判決未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，併予指明。上訴人戊○○、甲○○執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於戊○○、甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分（即丙○○、丁○○、乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○、丁○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠○○理容店所提供之服務與收費係替男客按摩，每節三十分鐘，最低消費四節計收新台幣（下同）一千五百元，如店內小姐再進一步為姦淫行為，則加收一千二百元，店方僅分得按摩費用其中之九百元，對於店內小姐與男客姦淫部分，則未向小姐要求拆分，原判決對於上訴人等容留良家婦女與人姦淫部分，有營利之意圖，並未說明其論據，有判決適用法則不當、判決不載理由及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決認定在○○理容店查獲之小姐，除謝○玉非良家婦女外，其餘小姐林○玲、陳○梅、郭○華、楊○娟皆為良家婦女，係以台北市政府警察局中山分局八十六年四月二十一日北市警中刑東字第○○○○○○○○○○號函送之違反社會秩序維護法資料為認定之依據，惟前揭諸女皆年近四十歲或已逾四十歲，且全無工作，其等是否皆在類似場所以姦淫所得為生，非無審究之餘地，原審未傳喚該等女子以查明上情，逕以該等女子違反社會秩序維護法查獲紀錄之多寡，作為認定是否良家婦女之唯一依據，亦有採證違背證據法則、論理法則，及判決不載理由，暨有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢丙○○在案發時即在「富雄工程行」、「大誠營造公司」任職，丁○○經營「順益商店」，乙○○則經營小吃攤，原判決論以常業犯，亦有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣原判決未審酌其等犯罪之目的、生活狀況與品行，亦未宣告緩刑，亦有判決不適用法則及不備理由之違法等語。

惟查原判決依據戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○於警訊所供，及○○理容店內小姐林○玲、陳○梅、郭○華、楊○娟、謝○玉及男客廖○良在警訊所證，暨台北市政府警察局中山分局所函送之上開女子違反社會秩序維護法資料、戊○○所有非法營利所得之現款五萬三千九百元、預備供犯罪所用之保險套、供犯罪所用之排班表、員工打卡表、帳冊、日報表、付款簽收簿等證據，認定丙○○、丁○○、乙○○與甲○○，自八十四年七月間起分別受戊○○之僱用，在戊○○所經營位於台北市○○街○○○號○○理容店擔任會計、代客泊車、拉客等工作，五人共同基於常業之犯意聯絡，由甲○○、乙○○及丁○○等人阻街遊說不特定之路過男顧客進入店內或接待主動進入店內消費之顧客，並由丙○○依號碼安排店內僱用之小姐，分別從事色情猥褻按摩性器官至射精為止（俗稱半套），或進而為姦淫行為（俗稱全套），其為全套或半套，收費金額及分帳比例詳如原判決附表編號㈠所載。迨於八十五年八月三十一日凌晨四時三十分許，店內小姐林○玲與男顧客廖○良甫完成姦淫行為之性交易後，為警查獲等情，因而維持第一審論處丙○○、丁○○、乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（乙○○為累犯），駁回其等三人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而○○理容店經營人戊○○既就每一服務小姐為男客色情按摩所得，從中抽取九百元圖利，縱服務小姐於按摩後與男客姦淫之部分，戊○○未再抽取賣淫所得款，惟就其經營色情行業整體而言，仍難謂其就容留服務小姐與男客姦淫部分無營利之意圖。而丙○○、丁○○、乙○○受僱於戊○○，擔任會計、代客泊車、拉客、安排店內小姐與男客姦淫等工作，與戊○○及另一受僱人甲○○相互間，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，縱丙○○、丁○○、乙○○三人均另有工作，仍無礙其等常業犯之成立。又原判決依憑台北市政府警察局中山分局所送之違反社會秩序維護法資料，認定服務小姐中除謝○玉為非良家婦女外，其餘林○玲、陳○梅、郭○華、楊○娟均為良家婦女，乃其採證認事職權之適法行使，縱原審未再傳訊服務小姐，作無益之調查，亦難指摘為採證違法或有應於審判期日調查之證據未予調查或判決不載理由之違法可言。至刑之量定輕重，及是否諭知緩刑，乃事實審法院得依職權裁量之事項。第一審判決已審酌丙○○、丁○○、乙○○犯罪目的、手段、品行、智識程度、犯罪後態度及其他一切情狀而為量刑，原審認無違誤予以維持，且未諭知緩刑（乙○○係累犯，不合於宣告緩刑之要件），亦難任意指摘為違法。其等三人上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒以自己之說詞，任意指摘原判決此部分違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｂ