八十九年度台上字第一五一五號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 03 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一五一五號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林慶雲律師侯勝昌律師楊靖儀律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十八日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第六十一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七五九五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）資訊科資料處理股股長，負責綜理該局所有稅務資料登錄、磁帶製驗、更正等建檔工作及聯繫，主管民間電腦公司承包磁帶登錄製驗作業，為依據法令從事公務之人員，明知該局民國七十九年度營利事業所得稅結算申報損益表及資產負債表原始資料之登錄，製驗作業，已於八十年三月十一日，由其簽准外包，將該申報資料登錄及製驗磁帶工作，以損益表每件單價新台幣（下同）十二元，資產負債表每件單價十一元，預估數量各為三萬件（以實際承作件數計價），議價委託遠東電腦股份有限公司（下稱遠東電腦公司）承作，製驗作業期限至同年六月二十日完成，並簽訂資料登錄磁帶製驗合約書。上訴人為圖利遠東電腦公司得到登錄製驗損益表每件七元差額之不法利益，而就此項由其主管之事務，於同年四月間，在國稅局以口頭指示該股不知情之稅務資料管制分派員孫慧妙及不知情之資料整理統計員方德萍，將前述已外包登錄、製驗之損益表資料中之七千二百八十六件，派交該股不知情之登打人員張紀鳳、吳月珠、劉慧玲、戴瑞芝、林娟如、黃綉鳳、陳素貞、吳慶華、黃芳麗、洪淑鈴等人代為登打，並向張紀鳳等人表示，因承包之遠東電腦公司無法於合約期限前完工交件，希望張紀鳳等人利用上班空檔時間，以公有之ＣＭＣ型電腦離線終端機登打，並允將與遠東電腦公司磋商，酌給每件五元之酬勞。上訴人於張紀鳳等人登錄收入磁帶後，因財政部財稅資料中心新版建檔程式測試之需要，同科設計股系統操作員鄭志姮請其提供已登錄製作完成之磁帶供測試之用。同年月十九日上訴人乃指示該股孫慧妙將該登錄完成之七千二百八十六件損益表磁帶二捲，送交鄭志姮上機測試，因程式尚未設計好，無法測試，鄭志姮將該二捲磁帶放置於磁帶櫃。嗣為該局資訊科科長陳志傑發覺已外包錄製之資料，仍在資料處理股登打，而斥責上訴人，上訴人隨即向鄭志姮取回該二捲磁帶改行錄製其他資料，致未將已錄製損益表之二捲磁帶，送交遠東電腦公司，而圖利未遂（圖利金額每件七元，七千二百八十六件共五萬一千零二元）。迄同年六月底、七月初某日下班前，遠東電腦公司總經理李麗麗主動交付二萬元予上訴人，囑其代為宴請資料處理股之成員，以示多年相處之友好，上訴人以登打人員不易抽空聚餐，乃依該次登打損益表之件數，以每件五元核計，分發予吳月珠、張紀鳳、劉慧玲、戴瑞芝、黃綉鳳、陳素貞、吳慶華、黃芳麗、林娟如等人。事為資訊科科長陳志傑獲悉，責令上訴人將款退回，上訴人乃於翌日逐一收回該二萬元，並電匯退還李麗麗等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利未遂罪刑，已於判決內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情形。而原判決事實係認定上訴人於張紀鳳等人將七千二百八十六件損益表資料登錄收入磁帶後，因財政部財稅資料中心新版建檔程式測試之需要，乃應同科設計股系統操作員鄭志姮要求，指示該股孫慧妙將該登錄完成之磁帶二捲，送交鄭志姮上機測試。其判決理由二、㈣則係依證人鄭志姮之證述，就上訴人辯稱伊指示登錄人員登打之七千二百八十六件損益表資料之目的，僅係供測試之用，非為圖利云云，認屬事後卸責之詞，證人鄭志姮於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）之證詞及證人陳志傑於原審證稱國稅局於八十年四月中旬登打損益表七千二百八十六件，係供程式測試之用等語，顯與事實不符，非可採信，予以指駁，經核彼此並無矛盾情形。又證人鄭志姮於高雄市調處已證稱，因國稅局之營利事業所得稅結算申報建檔程式將進行修改，為財政部財稅資料中心新版建檔程式測試之需要，乃請上訴人提供該已登陸完成之損益表磁帶供測試（見偵卷第十七頁），其於原審亦證稱：「我有向甲○○講要一百至二百份作測試，七千多份反而不方便」（見原審上訴卷第四十六頁）；「我告訴資處股只要一、二百筆即可測試，多筆反而麻煩，他們打了七千多筆，我也嚇了一跳」各等語（見原審更三卷第四十七頁背面），是此部份事實已臻明確，原審未就此向高雄市國稅局為無益調查，尚無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。上訴人原審之選任辯護人於八十八年四月九日所具辯護意旨狀內謂，國稅局必須製驗一部份資料供測試，依證人鄭志姮、孫慧妙於歷審供述，此供測試之損益表資料有二百三十五件，遂認此與上訴人圖利遠東電腦公司而要求登打人員登打之資料不同，目的有別，是其圖利件數之計算，應將國稅局為測試而登打之二百三十五件予以扣除（見原審更四卷第一二四頁背面、第一二五頁），原判決理由二、㈧所稱高雄市國稅局必須先登打一、二百件上機測試，並不影響上訴人圖利之數額之語，係在說明上訴人原審選任辯護人之上開辯詞不足採，其判決理由尚無前後矛盾可指。且原判決理由二、㈤，已依證人鄭志姮、李麗麗之證詞，說明遠東電腦公司就須由高雄市國稅局十人數天登打之資料，該公司於半天即可拷貝完成，以商業利益而言，遠東電腦公司藉由上訴人之行為獲利之舉，顯與常情無悖。則遠東電腦公司是否無法以自有人力完成登錄、製驗工作，並不足以影響上訴人本件圖利犯行之成立，原判決就此縱未加調查、論列，亦無理由不備及調查未盡可言。至遠東電腦公司向高雄市國稅局承包損益表部分之單價十二元，其中包含百分之五稅款，固應由該公司負擔，然此乃該公司基於其營業行為，履行稅法上之義務，要與上訴人圖利金額之認定，係屬兩事，是原判決認定上訴人圖利金額，未將該稅款予以扣除，尚無違誤，與卷證資料亦無不符。因上訴人係犯八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、第七條之圖利未遂罪，該條例並無圖利金額五萬元以下，應予減輕其刑之規定，姑不論上訴人圖利金額是否已逾五萬元，原判決未適用該規定，即無不適用法則之違法。況原判決認定上訴人所圖不法利益為五萬一千零二元乙節，已敍述其認定之論據，不容上訴人憑己見再為單純事實上之爭辯。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年三月二十三日最高法院刑事第六庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年三月二十八日

最高法院八十九年度台上字第一五一五號

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