最高法院八十九年度台上字第一九○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一九○二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

丁○○ 男

被告

戊○○ 男

被告

丙○○ 男

右三人共同

選任辯護人　楊思勤律師

被　　　告　甲○○　男

　　　　　　　　乙　○　男

　　　　　　　　己○○　男

右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一

月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二一一九號，起訴案號：台灣基隆地方

法院檢察署八十六年度偵字第一五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被告乙○、甲○○於台北市調查處調查時供認：被告丁○○、戊○○、丙○○、乙○、己○○（簡稱丁○○等五人）未經工程稽查小組召開協調會完成變更設計，即同意承包商甲○○（借用大才營造有限公司執照投標）以較低之成本，就該工程（指行政院勞工委員會職業訓練局北區職業訓練中心所發包汐止白匏湖遷建基地臨時排水防災工程）關於溢流口部分，以卵石代替鋼筋混凝土砌作，排水溝部分，以混凝土代替一比三比率水泥砂漿施作。又經證人楊禮源、魏洪傳在檢察官偵查中結證：甲○○於民國（下同）八十四年十一月二日報完工後，仍繼續施工云云，並有魏洪傳所填寫北訓中心警衛值班紀錄簿，可證圖利甲○○免於逾期完工之罰款新台幣（下同）一百三十七萬餘元。原審未論處被告等貪污治罪條例第六條第四款之罪，即有判決不適用法則之違法。

㈡原審對被告丁○○等五人何以未經變更設計即同意甲○○為上述不符合約之施工，及警衛值班紀錄簿記載八十四年十一月十日、同月十一日、同月十四日施工，至八十五年一月二十三日以後是否仍施工而未全部完工，則未記載兩項，未予查明其原委。

㈢證人魏洪傳於八十五年五月二十二日在台北市調查處調查時指證：八十四年十一月十四日過幾天後，股長及職員告訴我，本工程已報完工，叫我不要在警衛值班紀錄簿上記載施工詳情等語，原審未傳訊該股長及職員調查，亦有調查未盡之違誤等語。

惟查原審維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係經審酌

㈠本案工程關於溢流口部分，原合約設計為鋼筋混凝土長度二公尺，工程款估約三萬一千三百二十元，第因原設計長度距離水池入口處尚有不及，經改依卵石砌作四‧五公尺，其工程費估約三萬七千六百二十元，超越原設計工程費用，此有單價分析表、工資成本分析表各一件在卷可按，㈡關於排水溝部分，原設計由一比三水泥砂漿砌作，改用２１０KG＼CM混凝土施作，其單價混凝土比水泥砂漿之價格更高，有行政院公共建設督導會報所頒公共建設工程經費估算編列手冊、原設計單價分析表、台灣省政府住宅及都市發展局基本單價分析表節本在卷可證，㈢被告丁○○、戊○○、丙○○（簡稱丁○○等三人）服務之訓練中心曾於八十四年九月二日向浩華工程顧問公司（簡稱浩華公司）查詢：依工程合約，排水溝壁應以一比三之水泥砂漿砌造，經查勘結果係採預拌混凝土砌造，是否符合合約規定乙節，據浩華公司復稱：其經費較原費用為高，功能上防水性及卵石間連結度稍差，但較堅固，仍為可行等語，㈣本工程承包商雖於八十四年十一月二日申報完工，但被告等三人旋即依據「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十二、四十三條規定期限內，轉請浩華公司於同年十一月二十二日、十二月四日辦理二次初驗，再請稽核小組於同年十二月二十二日進行正式驗收，核無不合。至浩華公司於第一次初驗結果，發現尚有部分非契約約定範圍內之工程缺失，而限期改善，故雖於八十四年十一月二日申報完工後，續為改善缺失或善後之施作，而仍有工程車或工人進出工地，此有被告丁○○等三人簽呈及內政部營建署八十六年九月十日八六營署綜字第五八四二八號函在卷可參。況一般所謂申報完工，並不代表承包商承攬工作業已全部合格，倘在初驗及正式驗收合格前，在「各機關辦理公有建築物作業要點」規定期限內（即竣工後三十日內辦理初驗，初驗合格二十日內辦理正式驗收）者，均非法所不許，㈤至證人魏洪傳前開在調查時所供「……股長及職員叫伊不要在警衛值班紀錄簿上記載施工詳情乙節，核無被告戊○○（股長）、丙○○（課員）曾往工地之出入紀錄，且依該紀錄簿記載內容，亦無以證明本案工程有如公訴意旨所指遲至八十五年一月二十三日始全部完工情事，因而認被告等被訴圖利罪嫌，尚屬不能證明，為其主要之心證理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意。查原判決已敍明本案工程，未經變更設計，即由承包商逕以合約以外材料砌造溢流口及排水溝，固不免行政程序上之瑕疵，惟既出諸為彌補原來設計缺失之必要而為，且查無承包商因而圖得偷工減料不法私利之實據，自難遽以圖利罪責相繩等理由綦詳，上訴意旨㈠項所指，顯非依憑上揭卷存資料，具體指摘原判決即有不適用法則之違背法令。次查，被告丁○○等三人未先行踐履變更工程設計程序之真正原因何在，尚與圖利罪之構成要件，並無直接關連；原審審酌證人魏洪傳證詞及警衛值班紀錄簿，已說明俱仍不足為本案工程遲至八十五年一月二十三日（即稽查小組於八十四年十二月二十二日正式驗收後）始完工之證明的心證理由；上訴意旨㈢項，復未指明究為何待證事項，須另傳喚魏洪傳所稱「股長及職員」查證，均難認原判決對足以影響判決結果之重要證據，即有上訴意旨㈡㈢項所指應調查證據而未予調查之違法。綜上說明，檢察官上訴意旨所陳各項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ