最高法院八十九年度台上字第二一二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二一二四號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年

一月三十一日第二審判決（八十八年度上重訴字第一八七號，起訴案號：台灣台東地

方法院檢察署八十七年度偵字第一三二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○恐嚇危害安全（被害人劉沛源部分）、寄藏與持有手槍部分科刑判決，改判論處被告殺人未遂，及未經許可，寄藏手槍，暨未經許可，持有手槍罪刑；維持第一審論處被告共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。所謂未受請求之事項予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項而為審判之意。本件被告對於恐嚇危害安全部分（第一審判決事實欄一、㈤恐嚇劉沛源生命身體部分），固曾提起第二審上訴，但於民國八十八年十二月九日已提出撤回上訴聲請書，就此部分撤回第二審上訴，有撤回上訴聲請書附卷可憑（見原審卷第一○七頁）。乃原判決猶就此部分撤銷改判，論處被告殺人未遂罪，自有未受請求之事項予以判決之當然為違背法令。㈡科刑判決之事實一欄，應將法院職權上所認定之被告犯罪事實，以及其他與適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之根據。又共同正犯以具有意思之聯絡與分擔實施犯罪之行為為其要件，此項意思與行為係屬於共同正犯之犯罪事實，應於事實欄內明白認定，詳細記載。原判決於事實欄一、㈠內記載「蔡榮欽與甲○○認為有利可圖，在未受吳保賢之委託下，甲○○即主動聯繫黃虹靜，稱其受吳保賢之託催討上開債款，約黃虹靜於翌日即八十六年九月二十一日下午至嘉義市○○路七十八號蔡榮豐市議員服務處償還，黃虹靜遂攜帶現金……及……支票一張前往交付給吳保賢」。苟被告及蔡榮欽未受吳保賢之委託向黃虹靜討債，何以被告等連絡黃虹靜至蔡榮豐市議員服務處償還債務時，吳保賢也在該處現場，並收受黃虹靜交付之現金及支票﹖原判決對於吳保賢如何至現場，並未明白認定，詳細記載。

又原判決於理由一、㈡內說明蔡榮欽對於盜匪部分與被告有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。但於事實欄內並未載述蔡榮欽究如何分擔犯罪行為之實施，均難謂為適法。㈢刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名者而言。本件被告於八十三年二月間開始持有如原判決附表編號１所示之槍彈（已經撤回上訴而確定），其繼續持有至八十七年三月四日為警查獲。又自八十六年九月間某日開始持有如同上附表編號３所示之槍彈，繼續持有至八十七年三月二十三日始為警查獲。被告指定辯護人於原審辯稱，被告持有上開槍彈行為，應以想像競合犯或連續犯論處，乃原判決未詳細調查，亦未說明辯護人所辯不足採之理由，遽予分論併罰，自有調查未盡及理由不備之違法。㈣按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準。如同上附表編號２、３所示之子彈二顆及五顆，均經試射而已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，均無庸宣告沒收。乃原判決於理由五、㈢內謂「扣案之……子彈七顆（均經試射）為違禁物，依法宣告沒收」，而於主文內諭知「……彈頭貳個、彈殼貳顆均沒收。……彈頭伍個、彈殼伍顆均沒收。……附表編號㈡、㈢之……彈均沒收」，顯有適用法則不當之違誤。檢察官及被告上訴各指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭