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in判決書

最高法院八十九年度台上字第二三八○號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二三八○號 上　訴　人　戊○○ 選任辯護人　楊漢東律師 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　鄭和傑律師 蘇新竹律師 上　訴　人　丙○○ 丁○○ 乙○○ 右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十 九年一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第六八六號，起訴案號：臺灣嘉義地 方法院檢察署八十七年度偵字第八六七號、第三二九八號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人戊○○係臺灣省立嘉義醫院（下稱嘉義醫院）總務室辦事員， 負責該院醫療儀器設備、房舍、水電修繕並兼辦該院遷建新院舍建築等工程相關業務 ，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年三月至八十六年三月間，辦理該院如 原判決附表所示十四項營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）六十萬元以 下者，須確實訪價取具三家以上廠商之估價單以憑辦理比價事宜，竟基於圖利特定廠 商之概括犯意，不惟未確實進行訪價，且與不具公務員身分之繁華工程有限公司（下 稱繁華公司）監工即上訴人丙○○、盟豐營造有限公司（下稱盟豐公司）負責人即上 訴人甲○○、元貞土木包工業（下稱元貞包工業）實際負責人即上訴人丁○○，共同 基於公務員在公文書上為不實登載之概括犯意聯絡，就其附表編號五以外之十三項工 程，逕行通知與其熟識之丙○○，代為取具三家廠商名義開立之估價單參與比價，或 依丙○○提供之廠商名單通知特定廠商參與比價，而丙○○復與甲○○、丁○○協議 ，以繁華公司、盟豐公司、元貞包工業分別承包各該工程，共同決定三家廠商參與比 價之價格，並由丙○○、丁○○借用道成工程股份有限公司（下稱道成公司）、富安 工程行、永佳土木包工業、明和工程行、修聖營造有限公司（下稱修聖公司）名義， 填具估價單參與比價，丙○○則負責填製參與比價廠商之「工程估價單」，送至嘉義 醫院交予戊○○，戊○○明知各該參與比價之廠商皆係丙○○提供，丙○○、甲○○ 、丁○○等人可決定該次工程由何家廠商得標，其他二家廠商僅具陪標性質，仍於職 務上所掌之「臺灣省立嘉義醫院請修單」公文書上，簽擬以丙○○所交付如其附表所 示之三家估價廠商比價，依層級呈報予不知情之該院總務主任、會計室、院長核示， 憑辦上開十三項工程比價事宜，丙○○、甲○○、丁○○三人，因而與戊○○共同連 續將明知為不實之事項，登載於毆陽漳職務上所掌之上開公文書內，使丙○○、甲○ ○、丁○○為主之繁華公司、盟豐公司、元貞包工業，得以順利承攬該院之營繕工程 ，金額共達二百零三萬九千一百九十二元，足生損害於該比價之正確性，戊○○並因 之連續對於主管之事務直接圖利該三家廠商，金額依工程估價單所列管理利潤、利潤 或管理費計算，共達六萬六千四百三十二元。戊○○復承前圖利及公務員於公文書上 登載不實之概括犯意，於八十五年四月三十日，與隆昌鋁門窗負責人即上訴人乙○○ ，共同基於公務員在公文書上登載不實比價紀錄之犯意聯絡，由乙○○取得嘉一鋁門 窗行、志宏鋁門窗行之估價單湊足三家廠商，充供形式比價，使乙○○得以順利承包 其附表編號五之工程，金額為二萬九千八百九十六元，亦足生損害於該比價之正確性 ，戊○○並因此對於主管事務直接圖利乙○○等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依 牽連犯，從一重論處戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利 罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年），丙○○、甲○○、丁○○則論處共同 連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（丙 ○○處有期徒刑一年六月，甲○○、丁○○各處有期徒刑一年四月）；乙○○乃論處 共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處 有期徒刑一年二月），固非無見。 惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必須行為人有為自己或第 三人圖取私人不法利益之犯意，方能成立，倘所圖者不能視為私人不法利益，即難論 以上開罪名，是以有罪判決書事實欄就此攸關適用法律之重要事項，自須詳加認定， 並於理由內敘明認定該事實所憑之證據及認定之理由，如此始足為適用法律之依據。 茲查原判決事實欄就戊○○為繁華公司、盟豐公司、元貞包工業（即丁○○）、隆昌 鋁門窗（即乙○○）圖取者，是否為私人不法利益，並未認定，於理由內又祇引據丙 ○○等人供稱渠等承包工程所取得者為合理利潤等語，說明戊○○圖利者，乃各廠商 之管理利潤，而就該「管理利潤」何以能與「私人不法利益」同視，未為任何說明， 自不足為適用法律之依據。又依原判決之記載，戊○○犯連續圖利罪之時間，係自八 十五年三月十八日起至八十六年三月三日止，而貪污治罪條例則於八十五年十月二十 三日修正公布，同年月二十五日生效，戊○○連續圖利之犯罪時間，既有部分在該條 例修正生效之後，即應按修正後之貪污治罪條例論處戊○○罪刑，原判決主文未依修 正後之規定，諭知戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖「私 人不法之利益」，於法有違。（二）八十五年十月二十三日修正公布、同年月二十五 日生效之貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中 自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第四條至第 六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件， 始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問 題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。又所謂自白，乃被告對所為 已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至 於其在坦白供述事實之同時，對於阻却違法或阻却責任之事由，有所主張或辯解，應 屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。原判決於理由內依憑戊○○在法務 部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）及偵查中供稱：「於八十四年十月間接 辦本院營繕工程業務，所認識的工程廠商不多，所以本院辦理金額在六十萬元以下之 修繕工程時，我是請所認識的廠商估價，並請該廠商通知其他廠商來比價，因修繕工 程工作繁重，而且金額不多，我無法進行訪價工作」、「該表所列除病理科沖洗漕、 儲存櫃、實驗桌等三項採購業務，是由本院總務室人員辦理外，其餘十三項修繕工程 確係由我負責經辦發包，因為我只認識盟豐、繁華、元貞三家廠商人員，所以經辦工 程修繕需發包前，即通知繁華公司丙○○找其他廠商填寫估價單比價，道成、富安、 明和、元貞、永佳、修聖等廠商，未實際派員參與比價，是由繁華工程有限公司負責 人丙○○請他們填寫估價單，並送至本院，估價單是由繁華、元貞、盟豐向其他廠商 取得估價單送來本院比價，事先並未訪價」、「我負責聯絡，並請廠商提供三家，以 前做法都是這樣，一般我們都找實際要做廠商找另外二家估價單」、「是（指與丙○ ○聯絡請伊拿三張估價單），道成公司、明和工程行之估價單都是他女婿（指丙○○ ）拿來的，一般請修單位會寫出請修單，我們再找到廠商，找三家公司的估價單，把 最低金額填寫下，是我的程序錯誤」（見調查站卷第二、三頁、偵他字卷第二二頁、 第二三頁、第四十一頁），乃說明：「戊○○於經辦各該工程時，既未確實訪價，且 僅通知丙○○找足三家廠商，或依丙○○所提供之特定幾家廠商名單通知比價，該幾 家特定廠商其中有者根本無意承作，有意承作者實際上又均由丙○○填寫估價單，而 任由幾家有意承作之廠商得以決定該次比價由何人得標，使比價僅具形式意義，而未 發揮實質功能」，似謂戊○○已就其未經訪價即連續使特定廠商依其意願承包工程獲 致利益之犯罪事實坦白供述，而依原判決確認之事實，戊○○所為僅圖利繁華公司、 盟豐公司、元貞包工業丁○○或隆昌鋁門窗乙○○，其本身並無所得。則其辯稱不知 憑以比價之估價單是由何人填寫，伊非專業人才，沒有給廠商及自己好處云云，是否 僅屬於辯護權之行使、此主張對其能否依上開必減其刑之規定減輕其刑，有否影響， 即不無深入探求之餘地。（三）原判決採納甲○○在嘉義市調查站及偵查中之供述， 認定王某與公務員共同在公文書上登載不實，然甲○○在嘉義市調查站及偵查中供述 ：「本公司於八十五年間三次參與省立嘉義醫院營繕工程比價事宜，約於八十五年三 月初，本公司突接省立嘉義醫院函寄之工程標單，邀請本公司參與該醫院六病房油漆 工程比價事宜，由於本公司未曾獲知此工程招標訊息，自始未有參與比價之計劃，我 乃主動向省立嘉義醫院人員電話查詢為何該醫院會寄標單給本公司，該醫院人員始向 我透露係繁華工程有限公司實際負責人丙○○向該醫院介紹，之後丙○○與我接觸時 向我表示，渠已介紹嘉義醫院人員將標單寄給本公司，邀請參與投標，前後參與比價 工程達三次，第一次標單由我先以鉛筆填寫各工程單價，再由丙○○至本公司正式填 具工程單價及總額，俟估價單內容無誤後，經我同意蓋上本公司印章及我私章，才寄 回嘉義醫院進行比價，本公司第二次參與省立嘉義醫院營繕工程比價時，我即全權交 給丙○○處理，未再加以干渉，上述三項工程雖皆由本公司得標，但實際上皆由繁華 工程公司丙○○幫忙施工，施工期間，皆由丙○○進行施工，我僅偶而至現場察視工 程進度情形，丙○○僅付給我三項工程總額百分之五費用，充抵營業稅金」、「有三 次（指承包嘉義醫院工程），標單繁華幫我書，繁華幫我做，我拿到工程款後扣除營 業稅再轉交給繁華」（見調查站卷第十一頁背面至第十四頁、偵查卷第十四頁），如 若不虛，則甲○○亦祇是出借盟豐公司名義供丙○○投標，原判決獨論甲○○以公務 員公文書登載不實罪之共同正犯，而對同一情形之其他借牌投標廠商負責人（如道成 公司王國雄、富安工程行顏文鱟、永佳土木包工業黃國清等），則未為相同之認定， 就此採證之歧異，於理由內又未說明，兼有採證違背證據法則及理由不備之違誤。（ 四）依原判決確認定事實，丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人，均不具有公務員 身分，而實際上在公文書內登載不實者，又祇有具有公務員身分之戊○○一人而已， 則丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人如何獲悉戊○○進行比價作業時，勢必在職 務上所掌之公文書上為不實之登載，致與之共謀犯罪，事實審法院自應詳加查證剖析 釐清，原判決僅以：「丙○○、甲○○、丁○○、乙○○均長期從事承包公家工程之 施作，當明知每項比價發包工程均應為比價過程之紀錄」等推測之詞，說明林耿豪等 人與戊○○有在公文書上登載不實之犯意聯絡，自嫌率斷。以上，或係上訴意旨所指 摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不 另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。再原判決受命法官林永茂， 與本院法官林永茂，祇是姓名相同，並非同一人，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日