最高法院 - 八十九年度台上字第二七八七號（違反著作權法） - 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二七八七號上　訴　人　甲○○　男選任辯護人　張質平律師右上訴人因新萬仁化學製藥股份有限公司自訴違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五七二號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十二年度自字第三八六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○原係台北縣中和市柏健國際企業有限公司（下稱柏健公司）代表人，明知「免警蟑」及「殺蟑堡」均為新萬仁化學製藥股份有限公司（下稱新萬仁公司）享有商標專用權之商標；「蟑螂圖」圖形著作，亦屬新萬仁公司享有著作權之圖形著作。仍基於常業之犯意，自民國八十年七月間起，在台北縣中和市○○ 路五十二巷三號及十九號等地，擅自改作新萬仁公司享有著作權之「蟑螂圖」圖形著作，將蟑螂圖之觸角頭、眼、足、胸腹、翅及尾部些許變異，改作後使用於柏健公司生產之「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」等產品上，侵害新萬仁公司之著作財產權。並基於概括犯意，意圖欺騙他人，於柏健公司之上開產品，連續使用近似於新萬仁公司註冊之「免警蟑」，及相同於新萬仁公司註冊之「殺蟑堡」圖樣，侵害該公司之商標權，將其商品行銷全省各地，經警於八十二年七月五日查獲。又上訴人明知「荷姬妮及圖」，係林正德享有商標專用權之商標，復基於概括犯意，意圖欺騙他人，自八十二年十二月間起，連續在台北縣新店市○○路二十三之一號二樓，製造與林正德所製「Ｘ－２銀級天換膚洗面乳」類似之「波琴胎盤素洗面乳」，使用近似於林正德註冊之「荷姬妮及圖」，將該商品置於各地超巿售賣或供應批發商，侵害林正德之商標權等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人以犯擅自以改作侵害他人之著作財產權為常業罪刑。固非無見。惟查：㈠刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，先後數次反覆為之者而言。故連續犯之每次行為應屬可分，其行為之起訖時間尤應明白認定，始足為判斷是否成立連續犯及其效力所及範圍之依據。原判決認定上訴人自八十年七月間起，基於概括犯意，意圖欺騙他人而於柏健公司生產之「免清蟑殺蟑堡」等產品上，連續使用近似或相同於新萬仁公司註冊之「免警蟑」及「殺蟑堡」商標圖樣，經警於八十二年七月五日查獲。復自八十二年十二月間起，於「波琴胎盤素洗面乳」產品上，連續使用近似於林正德註冊之「荷姬妮及圖」商標圖樣等情。但就上訴人連續數行為之最後時間，則未明白認定，已有未合。且商標法於八十二年十二月二十二日修正公布，修正後商標法第六十二條及六十三條（修正前為六十二條之二）所定之犯罪構成要件與法定刑度不盡相同，上訴人犯罪行為之最後時間為何，與法律之比較適用攸關，原判決未詳加認定，亦有可議。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由謂上訴人利用不知情之君若公司、頭山公司製造「除蟑錠」，為間接正犯（見原判決第六頁反面第十五、十六行）。但事實欄並未認定上訴人利用該二公司為製造「除蟑錠」之行為，其理由之論敘即失所據。又原判決係認上訴人犯商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪、同法第六十三條販賣仿冒商標之商品罪，及著作權法第九十四條之常業侵害他人著作財產權罪；而「除蟑錠」產品之製造，似非其犯罪行為。上訴人利用君若公司及頭山公司製造「除蟑錠」，何以得認為係間接正犯？君若公司及頭山公司究竟僅單純製造「除蟑錠」之產品，或被利用為仿冒商標及擅自改作他人著作財產權之行為？事實如何尚欠明瞭，自應明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，始足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈢原判決認定上訴人於柏健公司生產之「免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑殺蟑堡」、「快克免清蟑除蟑錠」、「立克免清蟑除蟑錠」等產品，使用近似或相同於新萬仁公司註冊之「免警蟑」及「殺蟑堡」商標圖樣。但其理由謂「免清蟑」、「殺蟑堡」，與註冊第四九五五八七、四九五五八八號「免警蟑」、「殺蟑堡」之商標圖樣上中文，其觀念、外觀相彷彿，異時異地隔離觀察，易滋混同誤認，應屬近似商標；「快克免清蟑」與註冊第四九五五八七號「免警蟑」商標圖樣上中文相較，因首字有別，應非為近似商標。因認「免清蟑殺蟑堡」係侵害新萬仁公司註冊之「免警蟑」、「殺蟑堡」商標圖樣，「快克免清蟑殺蟑堡」係侵害「殺蟑堡」商標圖樣（見原判決第五頁正面第九行至反面第二行）。其中所謂「免清蟑」、「殺蟑堡」及「快克免清蟑」究係柏健公司上開四種產品之何種產品，原判決理由之敘述含混不清，與事實欄之記載不相適合。且僅據以論斷「免清蟑殺蟑堡」及「快克免清蟑殺蟑堡」侵害新萬仁公司註冊之商標圖樣；而就「快克免清蟑除蟑錠」及「立克免清蟑除蟑錠」二者有無侵害新萬仁公司註冊之商標圖樣，則漏未論敘；其侵害之態樣究係「相同」或「近似」亦未分別認定，難謂無判決不載理由之違法。㈣著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。上訴人辯稱柏健公司產品包裝上之蟑螂圖形，係就蟑螂食用「除蟑錠」死亡之情狀所為獨立表達構思之創作，其蟑螂之觸角、頭、眼、足、胸腹、翅、尾部等均與新萬仁公司之蟑螂圖形不同。且該蟑螂圖形係委託飛麟廣告設計有限公司設計，上訴人對圖形未有任何指示等語，並請求訊問證人李懷陸為證。原判決徒謂柏健公司產品包裝上之蟑螂圖形，與新萬仁公司之蟑螂圖形相似，即遽以推測顯係擅自改作新萬仁公司之蟑螂圖形（見原判決第六頁正面第三、四行），尚嫌速斷。究竟柏健公司產品包裝上之蟑螂圖形是否具有原創性？與新萬仁公司之蟑螂圖形著作有何差異？兩者之「相似」僅係源於相同觀念或出自觀念抄襲？或屬改作？原審未遑查明，仔細斟酌，不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤刑事法上所謂常業犯，係指以犯罪為生活之事業，並恃以為生者而言。而著作權法第九十四條規定之罪，係以犯同法第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，始足當之。原判決理由內敘明上訴人自承「除蟑錠」產品占柏健公司營業額百分之四十，扣案之「除蟑錠」包裝盒復多達二萬餘個，足認上訴人係製造前開產品賴以維生，應為常業犯（見原判決第六頁反面第八行至第十行）。但單純生產「除蟑錠」似非違反著作權法之犯罪行為，已如上述；原判決謂上訴人「以製造前開產品賴以維生」，遽以認定上訴人以犯擅自改作侵害他人之著作財產權為常業，自屬判決所載理由矛盾。又公司與其代表人之人格有別，「除蟑錠」占柏健公司營業額比例及扣案之包裝盒若干，與上訴人以犯擅自改作侵害他人之著作財產權為常業，究竟有何論理上之關聯，原判決未敘明其憑以論斷之理由，亦有判決不載理由之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年五月十八日最高法院刑事第六庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年五月二十三日Ａ

最高法院八十九年度台上字第二七八七號

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