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in判決書

最高法院八十九年度台上字第三一四五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三一四五號 上　訴　人　甲○○ 乙○○ 右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月三十 一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法 院檢察署八十三年度偵字第二六八四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同連續行使公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並均宣告緩 刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨， 甲○○略謂：㈠嘉義市果菜市場股份有限公司（下稱嘉義市果菜市場公司，前身為嘉 義市果菜市場管理委員會），自民國七十二年八月一日起，即採取依承銷人使用場地 之坪數大小，做為收取管理費之依據，迄甲○○於七十八年間擔任該會之主任，亦不 外沿襲以前做法。目前全省各地，除台北市外，均採取以「坪數」作為收取管理費之 依據。足證甲○○主觀上並無偽造文書之故意，原審就此有利於甲○○之證據資料俱 未採納，亦未說明不採之理由，顯有應調查之證據未予調查及判決未載理由之違法。 ㈡嘉義市政府及台灣省農林廳核撥經費或使用費，雖參考嘉義市果菜市場公司所呈報 或備查之營運及交易總金額做為依據，但並非為唯一之依據，仍須依各地果菜市場之 實際需求，所提之補助申請書及經費多寡予以酌撥，故甲○○所為，不足影響主管機 關對市場交易及核撥使用經費之評估，亦不影響主管機關對於市場等級之評估，甲○ ○所為，在客觀上並未造成實質之損害，原審對此有利於甲○○之證據資料，漏未審 酌，亦有應調查之證據未予調查之違誤。㈢以場地使用面積之大小坪數做為管理費之 標準，乃係台灣省農林廳、嘉義市政府、民意代表及嘉南農產品運銷合作社南田市場 （後改為台灣省嘉義果菜運銷合作社，下稱嘉義果菜運銷社）部分承銷人多次協商之 結果，甲○○為該嘉義市果菜市場公司之總經理，係依上級主管機關之決議執行職務 ，縱有疏失，依刑法第二十一條第二項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為 ，不罰」，亦具有阻卻違法之事由，不構成犯罪。原審對此有利於甲○○之證據，未 予調查，亦未說明不採之理由，仍有應調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。 ㈣甲○○僅係縣市果菜市場負責人，無力改變農產交易法及其施行細則等和現實脫節 不具實效性之中央法令，然為便利果菜交易，照顧消費大眾，同時增進市庫收入，編 造拍賣等資料，本意在於使果菜市場收取管理費符合法令，又非新做法，而和其他縣 市步調一致，且經上級主管機關同意，以為至多擔負行政疏失之責任，並不會觸犯刑 罰，就客觀而言，行為不具惡性，故所為自始欠缺「不法意識」，行為亦合乎刑法第 十六條但書之要件，得免除其刑。原審對於前述阻卻責任事由，漏未審酌，有判決不 適用法則之違背法令。乙○○略以：乙○○自八十年間起，擔任議價員，所有之作業 程序均係依以往沿襲下來之方式辦理，且均經由總經理核示而進行，絕無自作主張， 雖有未依法行事之缺失，然亦僅應負行政上之責任，確未生損害於嘉義市政府、台灣 省農林廳或任何第三人，自不應令負偽造文書罪責，原判決遽予論處罪刑，顯有判決 不載理由及矛盾之違背法令云云。然查：㈠原判決係以上訴人等明知每日向嘉義市果 菜市場公司第一、二棟承銷人收取固定管理費、向第三、四棟承租人嘉義果菜運銷社 收取每年繳交之場地使用管理費，竟將每日向第一、二棟承銷人收取固定管理費金額 ，換算成各該承銷人所承銷青果之數量、金額，及將第三、四棟嘉義果菜運銷社使用 部分每年需繳交之場地使用管理費，再換算成第三、四棟供應人每日應固定繳納之金 額，在業務上所掌管及公務員職務上所掌管之每日製作之拍賣傳票上虛列供應人、承 銷人，果菜品名等之代號及數量、金額。並據之製作承銷人結帳清單、供應人結帳清 單、每日交易明細表、承銷人月統計表及年統計表，供應人年統計表，供應人及承銷 人管理費用年報表。並將上揭月報及年報呈送主管機關嘉義市政府及台灣省政府農林 廳，行使明知為不實之事項登載於業務上及公務員職務上所作成之文書，足以生損害 於其傳票、報表上列載之供貨人及承銷人、暨主管機關對嘉義市青果交易平價之正確 性等情。依連續犯關係，從一重論處上訴人等共同連續行使公務員明知為不實之事項 ，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。原判決對於嘉義市 果菜市場公司以場地使用面積之大小坪數做為管理費之標準一節，並未予以論罪處罰 ，甲○○上訴意旨執以指摘原判決有應調查之證據未予調查、不載理由之違法，不得 據為第三審上訴之適法理由。㈡刑法第十六條但書固規定如自信其行為為法律所許可 而有正當理由者，得免除其刑。但究竟有無該條所定情形及應否免除其刑，係以無違 法性之認識為前提，且非含有惡性而依一般觀念皆信為正當者，始足當之。本件上訴 人等雖沿襲以前之做法，製作不實之承銷人結帳清單等文書，但其內容既屬不實，其 行為非不含惡性，難謂其不知偽造文書觸犯刑罰法令，亦無從認其具有正當理由。侯 清太上訴意旨執為指摘原判決有不適用法則之違背法令，尚有誤會，自非適法之第三 審上訴理由。㈢其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳為說明，猶置原判決明 確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決有應調 查之證據未予調查、不載理由及矛盾之違法云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背 法令之形式。依上所述，上訴人等上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日 Ｅ