最高法院八十九年度台上字第三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三六七號

上訴人

乙○○ 男

選任辯護人

湯阿根律師

選任辯護人

李昌明律師

上訴人

丁○○ 男

　　　　　　　　己○○　男

　　　　　　　　戊○○　男

　　　　　　　　庚○○　男

　　　　　　　　甲○○　男

　　　　　　　　丙○○　男

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十一

日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第五十二號，起訴案號：台灣屏東地方法

院檢察署八十二年度偵字第六八八○、七○二四號、八十三年度偵字第八五○號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；論處上訴人丁○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○等共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（現行條例第六條第四款）之圖利罪，以所圖得者係不法利益為必要，如依正當程序而圖得合法利益，即與該條款之構成要件有間。本件據上訴人乙○○辯稱：伊當時雖為本件土地變更案之承辦人，但並非都市計畫委員會（下稱都委會）委員，僅負責彙整各項陳情資料，提交都委會審議，對陳情內容並未表示意見，亦無篩選之權。凡遇陳情案件，均簽報後付委員會討論，對都市計畫變更之通盤檢討案，並無發言、建議、表決之權，亦未向委員關說、請託等語。證人梁精恒、沈陳成、楊柏峰、陳裕章、謝勝寅亦均為相同之證言（原審更㈡卷第九十八頁正、反面）。如果無訛，則屏東市「公十二」（第十二號公園預定地）部分土地雖屬上訴人乙○○之妻邱然香所有，另「綠十四」（第十四號綠地預定地）雖亦為邱然香與他人共有，但上訴人乙○○既係依人民之陳情而簽報，並付委員會討論，係委員會針對屏東市所有公園預定地及綠地等公共設施保留地作通盤之檢討，逐筆審議後（偵字第六八八○號卷第二三五頁），將之變更為住宅區，其對該變更案，既未表示意見，亦未對委員為關說、請託，縱其對該案之簽報、付委，形式上有應迴避之原因而未迴避之情形，但實質上其對所有陳情案件，既無篩選之權，縱予迴避而由他人代辦，亦唯有簽報，並付委員會討論一途，能否僅因其對該案之簽報、付委未予迴避，即謂並不符正當程序，係對於主管之事務直接圖得不法利益，尚非全無斟酌之餘地。又該案經屏東縣都委會審議後，呈送台灣省都委會審議時，關於變更公園預定地為住宅區或商業區部分，雖因屏東市公所堅持全面徵收屏東市公園預定地，與屏東縣都委會意見不合，經省都委會於民國七十九年十月十七日第三九三次會議決議「原則同意市公所意見，唯縣政府於文到一個月內提出具體事實及處理原則（應先提經縣都委會審議通過）送由本會專案小組逐案審理」，該委員會專案小組並於八十年一月三日裁示六項處理原則指示屏東縣政府作業，而上訴人乙○○於重新擬定變更方案時，並未將新擬定之修正方案，先提經屏東縣都委員審議，即逕依行政層級核章方式，送由縣政府都市計畫課長、建設局長及縣長批示核可後，送省都委會審議。但據證人許建元證稱省都委會之上開決議，係指縣政府對屏東市公所所持「全面徵收屏東市公園預定地」，如認執行上有困難，應於文到一個月內提出具體事實與處理原則，並應先送縣都委會審議通過；並非指縣政府所擬修正方案應先送縣都委會審議（偵字第八五○號卷第一九八頁反面）。證人林宗敏（時任省都委會執行秘書）則證稱：「……都市計畫法第二十八條所謂主要計畫之變更，係指同法第二十七條都市計畫發布實施後之變更，屏東市都市計畫因尚在省都委會審議中，故不適用第二十八條之規定。」（偵字第八五○號卷第一八○頁）。證人沈陳成亦為相同之證述（偵字第八五○號卷第一一二頁反面、第一一四頁反面），並稱：（修正後之）「變更方案均係依省都委會指示之六項原則辦理，並無不法。」（同前卷第一一五頁）。另證人謝世從亦稱：「屏東縣政府之修正案是照省都委會指示修正的」（同前卷第一八九頁反面）各等語。

如均不虛，則上訴人乙○○擬定修正方案時，雖未再送屏東縣都委會審議，但其程序是否有違都市計畫法之規定，修正案內容，是否與省都委會指示之六項原則相悖，而得認其之將「公十二」納入，係圖得不法利益，亦均非無疑，實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽以上訴人乙○○擬定之修正案未先送縣都委會審議，認其所為「係規避省都委會決議事項及違反都市計畫法之規定而違法擬定都市計畫案」（原判決第十三頁第一、二行），對上訴人乙○○請求函台灣省政府及內政部都市計畫委員會釋示本件屏東市都市計畫公共設施保留地之通盤檢討案，屏東縣政府所擬定之變更計畫，是否有違都市計畫法或相關法令一節，復未予調查，率以上訴人乙○○「不知迴避，利用承辦通盤檢討案之機會，將自己所購土地列入變更案，以表面合法之變更計畫為掩飾，圖利自己，故該變更計畫縱與都市計畫法令無違，亦無解於其圖利犯行之成立」云云（原判決第十七頁第二行至第八行），遽行判決，自嫌速斷。㈡刑法第三百三十六條第一項所謂侵占公益上所持有之物，必須其物因公益上原因而持有，從而侵占之，始得構成。而所謂公益，係指公共利益，其僅有關多數特定人之共有利益者，不得稱為公益。本件依卷附屏東市攤販協會組織章程觀之，其成立宗旨在謀會員攤販之權益（原審更㈡卷㈠第九十三頁），僅在謀求特定多數人之利益，雖依章程第四條規定，其同時亦負有「協助政府管理攤販營業區域及整理市容、市場衛生、交通」等事項，但究屬附隨之任務，能否因此即謂其係公益團體，尚非全無可疑。矧依卷內資料，坐落屏東市街○段○○段第二八五、二八六、二八七、二八八、二八九號土地，名義上雖登記為屏東市攤販協會所有，但實質上係由協會中之一百九十一名會員出資購買，供為擺攤用地（偵字第七○二四號卷第二十八頁）。依該協會七十八年四月二十一日會員大會決議，其售地所得，亦在用以發還上開出資購地之會員（原審更㈢卷㈠第一六六頁反面，另參同卷第一六八頁至第一七五頁「土地處分計畫書」及原審上訴卷㈢第二十七頁），而僅關協會中特定多數人之共有利益，與所謂之「公共利益」，並無關聯。如果無訛，則上訴人丁○○等六人本於協會之決議，代表協會出售上開土地，其因此而持有之土地價金（訂金），是否可認係「因公益上之原因而持有」，而得論以「侵占公益上所持有之財物」罪，亦值斟酌。㈢上訴人丁○○始終否認有本件侵占犯行，一再辯稱：本件土地買賣，係由己○○向張秀緞出示協會已報廢之所有權狀，使張秀緞誤認其有權處理，己○○又深知本件土地如透過乙○○打通關節，由公園預定地變更為商業區，地價將暴增，乃利用張秀緞之貪心，二人達成合作共識，而由己○○瞞著協會，幫助張秀緞以每坪五萬二千元（新台幣，下同）之價格買受，張秀緞則私下支付己○○相當之仲介費；該七十九年四月間支付之五百萬元及七十九年七月七日給付之一千五百萬元其中之五百萬元，即係張秀緞私下支付己○○之仲介費，且為瞞騙協會，二人又私相謀議，訂立由協會以每坪五萬二千元之價格出售與陳信義，再由陳信義以每坪二十萬元之價格出售予張秀緞之虛偽契約；七十九年七月七日亦係己○○告以已與買主張秀緞洽妥，張擬付訂金一千萬元而邀伊前往張處，抵達後，己○○即與張秀緞外出領款，伊當日確僅知有一千萬元之訂金，並不知另有一筆五百萬元之仲介費等語（更㈢卷㈡第十二頁至第十八頁）。而依卷附莊銘東於七十九年六月十五日自獄中致己○○之信函，其第一點即質疑「管理人陳議員（丁○○）為何私下要五百萬元」；第二點更明載「當初我們協議中的差價每坪十三萬元之事，副議長（己○○）你是否有說明給陳議員知道，如何處理差價這個事實」（更㈢卷㈡第一二七頁反面）。張秀緞亦稱：七十九年七月七日是我和己○○去一信領款，丁○○和黃文進在我事務所等（一審卷㈢第九十七頁反面、上訴卷㈢第五十九頁反面）。己○○並坦承協會與陳信義間之買賣契約係其代丁○○簽署（偵字第七○二四號卷第一六八頁反面，按原判決認係丁○○親自簽署，與卷內資料不相符合），陳信義部分，亦係其擅自使用陳某原留存於其處之印章蓋用（更㈠卷㈠第一六五頁反面）。

及本件買賣契約解除後，己○○竟於八十年九月四日立具「本會北區場土地（按即本件土地）協議解決案，事後確實本職全負責任，與屏東縣屏東市攤販協會理事長及理、監事等無關，一切由本人自行處理」之切結。張秀緞於八十年九月十二日取得協會退還之一千萬元後，亦立具協議書，表示放棄土地主張權利（更㈢卷㈠第一五九頁正、反面），己○○八十一年八月三日所具離職書亦明載「北區場已應訂購當事人張秀緞及寫協議書者莊銘東八十年九月四日於見證人黃文進宅議妥退還一千萬元及四千九百五十萬元支票額後，『息結本案及放棄土地主張權，或由地主任何處理』……」等語（上訴字卷㈢第一一七頁），與張秀緞之上開協議書相呼應。再就張秀緞、己○○、黃文進初均稱交付五百萬元之時間為七十九年四月二十五日（依序見一審卷㈠第一九九頁、第二○一頁，偵字第七○二四號卷第七頁、第十一頁、第八十九頁反面、第一六六頁反面，一審卷㈠第二○二頁反面、第二七四頁，卷㈡第六十一頁反面、偵字第七○二四號卷第三十五頁），經丁○○舉陳其當時並不在場之證明後，張秀緞又改稱：交款時間應為七十九年四月二十八日，並提出其在高雄一信所設六一八－七號帳戶資料影本為證，己○○則諉稱時間忘記了云云（一審卷㈡第一二○頁），前後所供，並不一致。依張秀緞提出之帳戶資料記載，其於七十九年四月二十一日提領三百萬九十九萬元，同年月二十五日提領二萬元，同月二十八日存入一百萬元、提領一百萬元，再存入一百萬元（一審卷㈡第一○九頁），所提領之金額與其及己○○所稱之四百五十萬元云云（一審卷㈡第九十四頁反面、第一六八頁），亦不相符合，且既於四月二十八日交款，竟又於七日前之四月二十一日即提領達三百九十九萬元之鉅額現款存放家中以待，更與常情有違，所稱：「七十九年四月二十一日從我一信提領三百九十九萬元出來，再打電話給己○○說先給三百九十九萬元，但己○○堅持要與支票面額四百五十萬元相同的現金他才要，後來在七十九年四月二十八日因其他款項一百萬元入帳，後在同日我又將一百萬元提領出來湊足四百五十萬元，從高雄開車至黃文進住處，再一同至葉宅交給己○○他們四百五十萬元現金。」云云（一審卷㈡第九十五頁正、反面），與前所稱錢是交給丁○○云云（一審卷㈠第一九九頁），亦不相同，更為己○○所堅詞否認（一審卷㈡第一二○頁反面）。證人黃文進亦否認有於七十九年四月二十八日與其至己○○住處交錢之事實（一審卷㈡第一二一頁），而其既稱：「當時有開一張四百五十萬元的收據給我」云云（一審卷㈠第一九八頁反面、卷㈡第九十六頁），又迄未能提出該收據以供查核。參諸己○○既稱張秀緞原先交付之四百五十萬元支票因丁○○拒收，始以現款換回云云（一審卷㈡第一二○頁），但攤販協會於八十年一月二十一日決議將所收定金一千萬元及支票三張面額共為四千五百萬元交己○○退還張秀緞（上訴卷㈢第一一三頁、卷㈠第一二四頁、卷㈡第九十一頁），但己○○退還之支票面額則共為四千九百五十萬元，多出之支票面額竟恰為四百五十萬元等情綜合而觀，丁○○所為上開辯解，似非全然無據。實情究何﹖原審未深入詳予究明，細心勾稽。就上訴人戊○○、庚○○、甲○○、丙○○等四人部分，竟僅援引己○○之不利於己，又不利於戊○○等人之自白為唯一判決基礎。對丁○○一再請求訊問證人蘇月鳳、蘇魏秀英，證明七十九年七月七日中午，其至蘇宅用餐，嗣即開車載蘇月鳳、蘇魏秀英及蘇油（已殁）至恒春旅遊，當晚並至林邊鄉晚餐，無能於當日下午四、五時許，載同戊○○等四人至己○○住處分錢一節，未予調查，復未說明如何已無調查必要之理由，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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