最高法院八十九年度台上字第四○八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四○八一號

上訴人即被告

乙○○

上訴人即被告

甲○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　黃明郎律師

上訴人即被告　丁○○

送達

丙○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　李富湧律師

　　　　　　　　　葉海萍律師

右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月三十

日第二審判決（八十七年度上訴字第二五七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十五年度偵字第一三八七四、一七七二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○自民國八十四年十一月一日起任職台北縣樹林鎮公所建設課課長，承鎮長之命綜理課務；上訴人即被告甲○○則係同課之技士，負責辦理人民申請廢溝前請求核發無流水證明，或是否需施作替代溝等水利工程業務，二人均為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告丙○○係建築師，上訴人即被告丁○○係案外人鍾木土之子。緣鍾木土所有坐落台北縣樹林鎮○○○段三○六－一地號土地（面積一八六平方公尺）及三○九－一四地號（面積二四平方公尺）土地與鄭美珠於八十二年十二月二十八日向案外人林文水購得之同段三○六－七地號土地（面積一三平公方尺）、三○六地號（面積四平方公尺）土地相毗鄰。嗣因鄭美珠所有之上開二筆土地面積共十七平方公尺，編定為住宅區○○○道路寬度約九公尺，不合「台灣省畸零地使用規則」第三條所定「正面路寬超過七公尺至十五公尺，建築基地最小寬度為三‧五公尺，最小深度為十四公尺」之一般建築用地之規定，核屬該規則所稱之「面積狹小基地」即畸零地，依同規則第十一條第一項之規定：畸零地非與相連之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰土地非經留出合併所需之土地，不得建築，但留出後所餘土地成為畸零地時，應全部合併使用，鍾木土乃與其妻於八十三年二、三月間，由案外人建築商許漢卿陪同，至台北縣樹林鎮○○路鄭美珠住處，與鄭美珠及其夫鍾建聰協調土地合併使用事宜。但因鄭美珠欲購買鍾木土之土地，鍾木土則要求鄭美珠放棄合併使用之權利，致雙方無法達成協議。此際，雙方原應依同上規則第十

二、十三、十四條規定之程序，向該管縣市政府申請調處，如調處不成立，應依建築法第四十五條規定之程序預繳承買價款，申請徵收，公開競標，然鍾木土不依此舉，仍思在上開三○六－一、三○九－一四地號土地上興建ＲＣ構造五層集合住宅一棟，旋即於八十三年五月間，由其子丁○○透過許漢卿介紹，委託丙○○建築師辦理興建相關事宜。丙○○、丁○○明知三○六－一與三○六－七地號間並無水溝，為規避「台灣省畸零地使用規則」第十一條第一項之規定，竟基於犯意聯絡，推由丁○○僱用不知情之工人莊水田於八十三年七、月間，在上開三○六－一地號土地與三○六－七地號土地間挖築水溝一條（下稱系爭水溝）（長度為四‧三五公尺，寬度為○‧六公尺〈長、寬均含水泥砌磚厚度〉；通往三福街道路之一端深度為四十五公分，另臨鐵皮房屋之一端深度為六十公分），同時將水溝延伸至與通往三寶街道路原有水溝相連，並於該水溝興築完成後，由丙○○委託泰平測量工程顧問有限公司（下稱泰平測量工程公司）測量組長林建安於八十三年十月二十六日前往測繪實測現況圖、地籍套繪圖、配置圖。林建安見三○六－一地號土地內有系爭水溝，乃於繪製之圖樣中，將上開系爭水溝繪入，再由丙○○以其建築師事務所名義，列鍾木土為起造人，於八十三年十二月二十日檢附上開圖說及現場照片等資料，向台北縣政府工務局申請建造執照，經台北縣政府工務局於八十四年一月十八日核發八十四樹建字第○九五號建造執照。嗣鄭美珠於八十四年五月間發現鍾木土已取得建造執照，並在上開土地建築房屋後，即陸續向有關單位陳情、訴願，台北縣政府工務局即依鄭美珠陳情及樹林鎮公所函覆之相關資料，於八十四年十一月二十二日，以八四北工建字第Ｂ九三○五號函載稱：「因陳情人陳指該水溝係為逃避台灣省畸零地使用規則之法令，於八十三年由地主自行興建之臨時水溝，應予廢照。其涉台端建造存廢，故請台端查明提出證明，或由台端與陳情人採法律途徑來確認解決，在本案未解決前，請台端、貴所、貴公司於收文之日起先立即停工。」通知起造人（已於八十四年四月十二日獲准變更為鍾木土之子丁○○及案外人鍾協助及鍾聰明等三人）、監造人（丙○○建築師事務所）、承造人（大協進營造廠有限公司）。丁○○為達申請復工之目的，乃於八十五年一月間某日，持上開停工令及地籍圖等資料，央請台北縣議員石進隆陪同前往樹林鎮公所建設課找課長乙○○說明上情。乙○○即教導丁○○以廢除樹林鎮○○○段三○六－四及三○九－四八地號土地水溝之方式，向樹林鎮公所申請發給前開丁○○僱工所築之系爭水溝係公共排水溝之證明，使該水溝成為替代溝，持以向台北縣政府工務局申請復工。丁○○與丙○○即依乙○○指示，並由丙○○擬稿（草稿未扣案，已不存在），交由不知情之陳朗斌謄寫，於八十五年一月十八日以鍾協助名義製作「廢溝證明申請書」，內容略以「……本鎮○○○段三○六－四地號及三○九－四八地號部分土地（如地籍圖著紅色部分），目前確已無流水屬實，茲為申請之需，敬請查核賜准發給證明……」，並由丙○○蓋用鍾協助事先授權置於丙○○建築師事務所用以辦理變更起造人之印章於申請書上後，檢附地籍圖、樹林鎮○○○段三○六－四、三○九－四八地號土地登記簿謄本，於同月二十日交由該建築師事務所之工讀生陳志明遞送樹林鎮公所收文，該申請案件並經分由甲○○承辦。乙○○知悉就樹林鎮○○○段三○六－一與三○六－七地號土地間是否有分割水道，及樹林鎮公所是否在該處施作公共排水溝一節，樹林鎮公所已於八十四年十一月七日以北縣樹建字第三六九二四號函覆台北縣政府及鄭美珠略以「……樹林鎮○○○段三○六－一與三○六－七地號間……查地籍圖該處並無分割水道，本所亦未在此施作公共排水溝」；又於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆台北縣政府及鄭美珠略以「……樹林鎮○○○段三○六－一及三○六－七地號間之排水溝乙案……本所前於八十四年七月九日以八四北樹建字第二三九二○號函發給之公共排水溝係有誤，為慎重計，本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝，且已於八十四年十一月七日以樹建字第三六九二四號函覆有關單位在案……」等情，該二函均經乙○○核稿，且乙○○因丁○○之說明後，亦明知該申請書檢附之地籍圖上標示之紅色及藍色呈直線狀部分係坐落樹林鎮○○○段三○六－四、三○九－四八地號土地，地目為「雜」，原為供台車通行之產業道路（俗稱保甲路）並非溝渠或水溝，與核發無流水證明之要件不合。另樹林鎮三角埔三○六－一與三○六－七地號土地之系爭水溝係丁○○僱工於八十三年七、八月間所挖築，並無再行興築及於完成後再行勘驗可言。又該「廢溝證明申請書」之申請內容係申請證明樹林鎮○○○段三○六－四地號及三○九－四八地號部分土地確已無流水屬實，為申請廢溝之前置行為，並非申請廢溝，申請書上亦無載稱：「溝渠如藍色段改道替代」之字句。竟因受台北縣議員石進隆關說及丁○○請託，為使丁○○、鍾協助及鍾聰明得取得前開丁○○僱工所興築之系爭水溝為公共排水溝之證明，以便向台北縣政府工務局申請復工，藉以使丁○○、鍾協助及鍾聰明三人獲取不法利益約新台幣（下同）二千萬元（按苟台北縣政府工務局依據該函而准予復工，致起造人丁○○等得以免除右開建造執照被廢照及已完工之五層樓建築物因而被拆除之不法利益，其計算方法詳如理由欄所載），而與甲○○共同基於概括犯意，指示甲○○以辦理替代水溝廢溝之方式簽辦。甲○○遂於同月二十二日十六時二十一分在上開「廢溝證明申請書上」上簽擬略以「本案申請人系辦無流水證明爾後辦理廢溝，因權責在縣府，擬函縣府辦理」。乙○○亦於同月二十三日十一時三十分在該申請書上簽擬略以「依圖紅色原為水溝，為使該土地合理有效利用，擬准溝渠如藍色段改道替代，以符實用，並俟替代溝完成勘驗合格後予以證明。另廢溝擬如擬，並函覆」，呈由該公所不知情之祕書張文彥核章後，於同月二十五日由不知情之鎮長廖本煙批示「如建長本權責辦理」。甲○○即於同月二十六日辦稿時書載：「台端申請坐落本鎮○○○段三○六－四、三○九－四八部分地號廢溝乙節，非本所權責，本所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向台北縣政府申請。」將該不實之事項登載在職務上所掌之公文書即簽稿上，並呈由乙○○於同日核章後，於八十五年一月二十七日以北縣樹建字第二一一七號函發文，覆知鍾協助而行使，足以生損害於公眾及毗鄰土地之所有權人即鄭美珠。嗣丁○○遲至八十五年二月二十八日仍未收到上開函覆，即央請樹林鎮鎮民代表鍾明德以電話向甲○○查詢，丁○○並親至樹林鎮公所要求補發。甲○○乃囑該課發文人員曾金鳳將上述八十五年一月二十七日北樹建字第二一一七號覆「鍾協助」函自電腦存檔資料中取出，另以同年二月二十八日北縣樹建字第二一一七號發文（其上註明補發八十五、一、二十七），交丁○○取回。丁○○取得該函後，認仍無法達成申請復工之目的，即與丙○○共同基於同一概括犯意，委由建築師丙○○撰擬申請書，向樹林鎮公所申請發給丁○○於八十三年七、八月間興築之系爭水溝已成為公共排水溝之證明，以作為廢溝之替代溝。丙○○即以鍾協助名義書寫申請書，內容略以「主旨：請惠予證明從本鎮○○○段三○六之一地號西側及南側週邊流至三寶街之現有水溝，已成為公共排水溝，請查核。說明：依貴所八十五年二月二十八日北縣樹建字第二一一七號函辦理。該水溝存在時間已久，興築完成日期已無資料可尋。申請人：鍾協助，地址：台北縣樹林鎮○○街六十三號二樓。中華民國八十五年二月二十八日」，並蓋用鍾協助印章於申請書上（該私文書已被隱匿而不存在，未扣案），再檢附現況圖，於次日（二月二十九日）交由該建築師事務所工讀生陳志明遞送樹林鎮公所收文。嗣該申請書經該鎮公所服務台收文之臨時人員賴秋月蓋用收文戳記「八十五、二、二十九」及填載收件之流水號碼為「五八六四」，並填製三聯式之收發文表，交由建設課負責收文之臨時人員林月娥將總收發文字號（五八六四）、收文日期（二、二十九）、事由（三角埔段三○六之一地號西側及南側週邊流至三寶街之現有水溝成公共排水溝）各節，登載於甲○○之「承辦案件登記簿」上，再將該申請書交由甲○○承辦。甲○○於收受該申請書後，因申請人未附現場照片，乃於翌日電知丙○○建築師事務所人員補送現場照片，丙○○得知上情後，乃再以鍾協助名義申請書，內容略以「主旨：檢陳本鎮○○○段三○六之四、三○九之四八部分地號之現有替代水溝照片及附圖，請惠予證明該水溝已成為公共排水溝，請查核。申請人：鍾協助。地址：台北縣樹林鎮○○街六十三號二樓。中華民國八十五年三月十日」，同時檢附圖說二張及不詳日期拍攝之照片三張，於同月十一日，由丙○○指示該建築師事務所工讀生陳志明遞送樹林鎮公所持交甲○○。甲○○收受該申請書時，明知該原申請日期八十五年二月二十九日、收文字號第五八六四號之鍾協助名義申請書係職務上所掌管之公文書，竟擅自予以隱匿。又甲○○收得鍾協助名義、申請日期八十五年三月十日之上開申請書後，即囑該公所服務台臨時人員賴秋月在該申請書左下角仍蓋用「八十五、二、二十九」之收文章戳及填寫收文號碼為「五八六四」，以為蒙混，再經建設課負責收文之臨時人員林月娥將總收發文字號（五八六四）、收文日期（二、二十九）、事由「三角埔段三○六之一地號現有水溝照片及附圖證明水溝」各節，登載於甲○○之「承辦案件登記簿」上後，將該申請書交由甲○○承辦。甲○○及乙○○二人均明知該申請書附圖所示「無流水之舊水溝」地目為「雜」，原非水溝，附圖所示「現有替代水溝」（即系爭水溝）並未排洩三福街之排水，復未依法由主管機關台北縣政府至現場勘查認定該替代水溝是否係公共排水溝無法廢止者，亦未依其原發出之八十五年一月二十七日北縣樹建字第二一一七號函意旨「……替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明……」之意旨赴現場實地勘查，且公訴人於八十五年三月十日至現場履勘時，系爭水溝（即樹林鎮○○○段三○六之一地號及三○六之七地號土地間之水溝），並無排水事實；乙○○並明知是否符合替代溝之要件，應斟酌平常之污水排放及特殊驟雨之排洪量，二條件均符合時始具備成為替代溝之條件，而系爭水溝平時既無流水，復因溝底高出三福街水溝平常水面二十公分，並不合於替代溝之標準。二人仍基於犯意聯絡，先由甲○○於同年三月十二日十三時八分簽辦該申請書時，虛偽登載「查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，擬請予以證明」，將明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書，再呈由明知上情之課長乙○○於同日十四時二十分簽註「擬如擬」，後由不知情之祕書張文彥於同日批示「請依業務權責及相關法令辦理」。甲○○即於同日十五時四十六分辦理函稿書載：「主旨：台端申請坐落本鎮○○○段三○六之四、三○九之四八部份地號之現有替代水溝，已成為公共排水溝證明乙案，查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，請查照。說明：覆台端八五、三、十申請書」，將該不實之事項登載於公文書上，再由乙○○於同日核章後，經發文程序而於八十五年三月十四日以北縣樹建字第五八六四號函發文覆知鍾協助而行使，足以生損害於公眾及鄭美珠。丁○○於收受樹林鎮公所八十五年三月十四日北樹建字第五八六四號函後，認為該函內容尚不足以證明系爭水溝已成為公共排水溝，乃央請丙○○再以丁○○名義擬具申請書稿，其內容略以「主旨：請惠予證明本鎮○○○段三○六之一地號部份土地之現有替代水溝已成為排洩三福街排水之公共排水溝，請查核。說明：本鎮○○○段三○六之四、三○九之四八地號原有排洩三福街排水之部份排水溝已不存在，為維護該地區環境衛生，該段水溝已由原本已興築完成流經三○六之一地號之替代水溝取代之，故懇請惠予證明該現有替代水溝已成為排洩三福街排水之公共排水溝。申請人：丁○○。地址：台北縣樹林鎮○○街六十三號二樓。中華民國八十五年三月十九日」，並檢附圖說二張、照片二張，於八十五年三月十九日送交樹林鎮公所。甲○○亦明知該申請內容為不實之事項，仍於八十五年三月二十五日十時五分簽稿時載稱：「主旨：……查該溝目前排洩三福街之廢水，已成公眾使用之排水溝……」，呈由乙○○於同日十一時十五分核章後，再呈由不知情之祕書張文彥於同日判「發」，而於八十五年三月二十六日以北縣樹建字第八○二四號函發文丁○○而行使，足以生損害於公眾及鄭美珠。丁○○取得樹林鎮公所八十五年三月二十六日北縣樹建字第八○二四號函後，仍與丙○○共同基於同一之概括犯意，檢附該函作為申請建造執照復工之證明，並於八十五年五月十一日擬具致台北縣政府工務局要求准予復工之申請書略以「……今再度檢陳樹林鎮公所八十五年三月二十六日北縣樹建字第八○二四號函，用以證明民等所有之建築基地與同地段三○六之七地號相隔之排水溝（暨三角埔段三○一之一地號部份土地之現有替代水溝），確實已成為公眾使用之排水溝之證明函……儘快准予本案建築工程之復工……」，同時以丁○○、鍾聰明、鍾協助三人之代表人丁○○、監造人丙○○建築師事務所名義，於八十五年五月十四日送交台北縣政府工務局，共同行使公務員登載不實事項之公文書，足以生損害於公眾及鄭美珠。經台北縣政府於八十五年五月十八日以八五北工建字第Ｂ四○一五號函覆略以「……本案有關排水溝涉畸零地之爭議部份，原陳情人已訴請台灣板橋地方法院檢察署偵辦，並已由該署調案及現場會勘偵查中。本案既經訴請司法偵查，本局將俟司法查明後，依規定處理。故在畸零地爭議未釐清前，台端請求撤銷『停工』乙案歉然（按應依『難』字之誤）同意，請台端勿自誤擅自復工」，致使丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等之計謀未能得逞。嗣鄭美珠於八十五年五月七日以上開八十四樹建字第○九五號建造執照違反「台灣省畸零地使用規則」為由，向台灣省政府訴願審議委員會提起訴願，請求廢除該建造執照，台北縣政府於八十五年六月二十七日以北府工建字第一九三三○八號答辯書答辯時，理由內敍及「……起造人丁○○等三人於八十五年五月十四日檢附樹林鎮公所八十五年三月二十六日北縣樹建字第八○二四號函證明該爭議排水溝目前已成公眾使用之水溝，申請撤銷該建造之停工處分，本府也函覆因已進入司法偵查中，在畸零地爭議未釐清前，歉難同意撤銷停工……」，並以副本抄送鄭美珠，鄭美珠始知樹林鎮公所曾出具該內容不實之文書供丁○○等作為申請復工之證明，乃於八十五年七月一日致函樹林鎮公所略以「……為台北縣政府依據貴所八十五年三月二十六日北縣樹建字第八○二四號函證明該爭議排水溝（三角埔段三○六－一與三○六－七地號間之排水溝）目前已成為公眾使用排水溝乙案，請貴所於文到壹日內以公文詳細說明並更正該公文之錯誤，函覆申請人鄭美珠以及台北縣政府、台灣省政府訴願審議委員會、台灣板橋地方法院檢察署……」

，樹林鎮公所收獲該申請書後，仍由甲○○承辦。甲○○明知系爭水溝並未供公眾排水，竟於同年七月三日八時五十五分簽擬內容略以「……依現場勘查所述水溝，無論公設、私設，流經地區排水，均屬供公眾使用之水溝，至於該申請人陳情更正乙節與實際不符……」，呈由亦明知該簽擬內容係屬不實之乙○○於七月三日九時十分簽擬「擬如擬並函覆」，再呈由不知情之祕書張文彥簽擬「擬如建長擬。呈核。」，後呈由不知情之鎮長廖本煙於同日十七時三十分批示「請祕書及建長、律師、法制研議後酌處」。惟甲○○於八十五年七月五日九時十一分辦稿函覆鄭美珠時，仍基於同一概括犯意，再於函稿載稱：「……函請更正……排水溝公文乙案，查本案水溝依現場勘查，該溝連接三福街排水溝及三寶街排水溝，供地區排放污水，若該溝經百姓申請，不論公設或私設，本所依照權責必需勘查簽辦核發……」，呈由知情之乙○○於同日十一時核章，再由不知情之祕書張文彥於同月八日判「發」，而以該所八十五年七月九日北縣樹建字第一九九五三號函發文，正本致申請人鄭美珠，副本則抄送台灣板橋地方法院檢察署及台北縣政府、台灣省政府訴願審議委員會而行使，足以生損害於公眾及鄭美珠等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分不當之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，及上訴人丁○○、丙○○共同行使偽造文書罪刑，固非無見。

惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查：㈠上訴人甲○○八十五年一月二十二日於「廢溝證明申請書」上簽擬「本案申請人系辦無流水證明，爾後辦理廢溝，因權責在縣府，擬函縣府辦理」，並於同月二十六日辦稿時記載「台端申請坐落本鎮……地號廢溝乙節，非本所權責，本所同意以替代水溝興築完成勘驗後，予以證明；至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向台北縣政府申請」之記載，似為業務處理意見，能否遽認為不實之登載，殊有研求之餘地。㈡原判決認定上訴人甲○○收得鍾協助名義八十五年三月十日之申請書後，即囑該公所服務台臨時人員賴秋月在該申請書左下角蓋用「八十五、二、二十九」之收文章戳及填寫收文號碼為「五八六四」以為蒙混，惟上訴人甲○○此部分所為，應否成立登載不實罪之教唆犯，原判決棄置不論，亦有未洽。㈢原判決既認定本件五樓建物之造價約六、七百萬元，却又認本件因上訴人甲○○等偽造之文書如被持向台北縣政府申請復工獲准，即得據以免除因建造執照廢照而拆屋，所圖得不法利益之金額約為二千萬元，亦有判決理由矛盾之違誤。

㈣上訴人乙○○於廢溝證明申請書中簽註：「依圖紅色原為水溝，為使該土地合理有效利用，擬准溝渠如藍色段改道替代，以符實用……」，其依據為何﹖如有圖利之故意何須在文書上簽註，以自暴其短﹖凡此均有深入調查之必要。原審遽行判決，即有調查職責未盡之違誤，上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭