最高法院八十九年度台上字第四三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四三一六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二

十七日第二審判決（八十八年度上訴字第四○○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十八年度偵字第三二一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：其係在不知情之情況下，被綽號「ＫＫ」之女子所利用代為轉送安非他命，其與「ＫＫ」、「阿明」並無犯意聯絡，難以共同正犯論罪，且上訴人於原審請求傳訊蔡正一、羅鳳嬌查證，原審未加查證，亦未說明不予傳訊之理由，顯非適法云云。

查原判決以台北縣警察局新莊分局警員於民國八十八年二月二十四日晚間八時許，在桃園縣中壢市○○○路○段二二三巷八九弄二十七號七樓查獲蔡正一（由檢察官另案偵辦）施用第二級毒品安非他命，蔡正一在警員開導下，配合警方以電話聯絡綽號「ＫＫ」之成年女子，表示欲以新台幣（以下同）八萬五千元購買三兩安非他命，並約定至國道北二高八德交流道附近交易。由於「ＫＫ」手邊缺貨，乃聯絡上訴人及「阿明」之成年男子提供貨品。上訴人即與「阿明」、「ＫＫ」，共同基於販賣第二級毒品意圖營利之犯意聯絡，於同日晚間十時許，由「阿明」調取足量之安非他命，另由上訴人以自用小客車載「ＫＫ」前往約定之地點後，由「ＫＫ」單獨下車與蔡正一及由警員蔡志明喬裝為購買者議妥數量（三台兩）及價格後，由「ＫＫ」以行動電話轉知「阿明」，再由上訴人開車至桃園縣八德市中華映管公司前接送攜帶調取安非他命之「阿明」上車，旋改由「阿明」駕車搭載上訴人抵達交易地點，推由上訴人持信封袋包裝第二級毒品安非他命三包下車，擬交由「ＫＫ」售予蔡正一，「阿明」則於車內守候，上訴人、「ＫＫ」、蔡正一及喬裝之警員蔡志明等四人步行至該交流道旁僻靜小路準備交付時，為警當場查獲，並在上訴人身上查獲第二級毒品安非他命三包（原淨重一○三點五九○○公克，取樣○點○三○○公克，餘一○三點五六○○公克），「阿明」及「ＫＫ」則乘隙逃逸而未遂等情，係依憑上訴人於警訊中之自白，並有扣案之安非他命及憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定函等證據，資以認定上訴人有共同販賣安非他命未遂之事實，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯），並以上訴人於八十八年二月二十四日以前有販賣安非他命與蔡正一兩次，經審理結果以犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分為裁判上一罪而不另為無罪之諭知，已說明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：警方以陷害教唆之方式所取得之證據，無證據力暨其曾供出「ＫＫ」即羅鳳嬌，應依法減刑云云。惟以上開誘捕行為，與憲法所定比例原則並不違背，自得採為論罪之依據，且「ＫＫ」並非上訴人之上手，而為同案之被告，與減刑之要件不符，認上開辯解，無非卸責飾詞，不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按上訴人於警訊中供明：「『ＫＫ』打電話給我稱，其友人要三兩安非他命問我有無存貨，經我與『阿明』連絡，確定其有三兩安非他命，由我駕車載『ＫＫ』、『阿明』至北二高八德交流道，我與『ＫＫ』下車交易，『阿明』在車上守候，交易時為警當場查獲」等語，而「ＫＫ」與上訴人為共犯，非上訴人供出之上手，則原審曾傳訊蔡正一、羅鳳嬌，雖未待其到庭即辯論終結，但羅鳳嬌並非上訴人之上手，原審縱未再傳訊蔡正一，但於判決之結果不生影響，不得指為違法。上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則，或如何適用不當，徒然就原審採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭執，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭