最高法院八十九年度台上字第四四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四四五六號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

莫怡萍律師

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十

九年三月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二一七一號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十七年度選偵字第七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人甲○○連續意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於他人（累犯）罪刑，固非無見。

惟查㈠刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處。原判決理由認上訴人所犯上開二罪，係同一時地以一行為犯之，應依想像競合犯從一重處斷，而論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，其適用法則已有未合。㈡公職人員選舉罷免法第九十二條所謂意圖使候選人不當選而「散布虛構事實」，應以傳播不實之事為構成要件；而刑法第三百十條第二項之誹謗罪，以意圖散布於眾，利用散布文字、圖畫之方式，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為構成要件。原判決事實認定上訴人於民國八十七年十二月一日散發第四號「甲○○戰報－鐵證如山，不容狡辯」戰報、八十七年十二月上旬（同年月五日以前）散發「一路走來，弊案如一」之文宣，應構成上揭罪責。然卷查該第四號戰報，標題為「鐵證如山，不容狡辯」，內容係指述張子源涉及台中市魚市場弊案，小標題為「投給代張子源出征的許幸惠，您安心嗎？」，似無任何指摘許幸惠涉及該弊案之文字。而最後一張標題為「一路走來，弊案如一」之文宣，除於右邊刊載甲○○之大幅人頭照，並在左邊將張子源、許幸惠之人頭照與前屏東縣長伍澤元之人頭照併列外，中間之標題為「貪官與正義，您站在那一邊？」、「千萬別讓正義遭貪官任意踐踏」等文字，於伍澤元旁邊加註「中華民國沒有一個官員敢跟我比清廉」，張子源旁邊加註「我十年含冤」，似亦無指摘許幸惠為貪官之內容，有該二份文宣原本在卷可稽（見偵查卷第十七、十八頁）。此二份文宣是否係對許幸惠散布虛構事實？是否指摘或傳述足以毀損許幸惠名譽之事？原審未詳細剖析，遽論處罪刑，自難昭折服。㈢刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之數罪者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。再公職人員選舉罷免法第九十二條：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選。因之於一次選舉中，對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。本件上訴人於第四屆立法委員選舉中，如確有分別多次散發不實之文宣品之行為，其犯罪行為既旨在使許幸惠不當選，應認係一種犯罪行為之接續進行，僅為單純一罪，與連續犯以數個獨立行為反覆犯性質相同之罪不同，就公職人員選舉罷免法第九十二條之罪而言，並無成立連續犯之餘地，原判決以連續犯論處，於法亦有未當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｚ