最高法院八十九年度台上字第四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四九八號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十九日第二審判決（

八十八年度上訴字第二三三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵

字第一九八二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年四月四日凌晨三時三十分許，與一已成年之不詳姓名男子共同意圖為自己不法之所有，進入台北縣三重市○○街九八號地下室停車場，見鄭堯升所有Ｇ七－五三四七號小客車停放於該處，即將其所有未懸掛車牌之同型式小客車，停放在鄭堯升所有小客車之後面。旋持客觀上足充為兇器用之鐵橇、尖嘴鉗、螺絲起子等工具，竊取鄭堯升所有小客車之保險桿、大燈、方向燈等零件。得手後，於未及離去之際，適鄭堯升之兄鄭均煌進入該地下室停車場發現，即上前喝止，並抓住該不詳姓名男子。斯時上訴人為脫免該不詳姓名男子被逮捕，竟另行起意，撿起木棍毆打鄭均煌，而當場施以強暴，致鄭均煌右前臂瘀腫、挫傷（傷害部分業經鄭均煌於偵查中撤回告訴）。鄭均煌不敵，上訴人及該不詳姓名男子即趁機逃逸等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠據上訴人辯稱：伊並未參與本件犯行，係因伊所有小客車被砸毀，於八十六年四月八日，前往要求鄭均煌賠償，鄭均煌才於同月十日至警局指稱伊為本件犯行（見第一審訴緝字第二四○號卷第四七頁、原審卷第六七、一○一頁）。而鄭均煌亦供陳：上訴人確於八十六年四月八日，為其所有小客車被打壞事，前往找伊理論（見第一審訴緝字第二四○號卷第三九頁）等情。且鄭均煌前後幾次指認上訴人所供出入極多，能否謂鄭均煌與上訴人絕無嫌隙而設詞不利於上訴人之動機﹖亦非無疑。乃原審就上開疑點未詳實審究論述，即遽為上訴人犯罪之推斷，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。又所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件由卷附之上訴人前科資料以觀，其於八十年間犯違反麻醉藥品管理條例罪，分別經台灣台北地方法院及本院判處有期徒刑五月及有期徒刑五年；又於八十一年間犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑十月。上開三罪似係數罪併罰之案件，經定執行刑為有期徒刑六年。自八十一年五月二十五日入監執行，於八十三年四月十三日假釋出監，至八十六年十月十二日始假釋期滿（見原審卷第五六、五七頁）。乃原審疏未調查審酌上訴人所犯上開三罪係數罪併罰案件，並經定執行刑之情形，即遽謂上訴人於八十年間因犯違反麻醉藥品管理條例罪，所處有期徒刑五年，已於八十五年十一月八日執行完畢，再犯本罪，而成立累犯，難謂已盡調查能事。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｔ