最高法院八十九年度台上字第五三五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五三五三號

上訴人

甲○○

右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月三十一日第

二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七十三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察

署八十五年度偵字第三三○八、三七一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與詹國榮（業經判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，㈠於民國八十五年二月二十九日凌晨三時五十五分許，共乘承租之自用小客車，前往嘉義市○○路一七八號林茂男醫院，各戴頭套、手套，分持由詹國榮提供之西瓜刀各一把，侵入八樓盧亞人、蔡秀琴夫婦住處（無故侵入住宅部分未據告訴），喚醒盧亞人夫婦，先以膠帶綑綁盧亞人手、腳，並矇住其眼睛，以強暴方法致使不能抗拒，使蔡秀琴交付現金新台幣（下同）六萬餘元，再以膠帶綑綁蔡秀琴雙手，矇住其眼睛後大肆搜刮強取屋內財物，並逼問蔡秀琴之提款卡密碼，復強行駕走盧亞人所有牌號ＶＢ－三三八八賓士自用小客車。計劫得如原判決附表編號一、所示之財物及該自用小客車一輛。旋另基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，前往嘉義市○○路彰化商業銀行所設自動提款機，推由詹國榮以劫得之蔡秀琴提款卡插入提款機內，並鍵入密碼之不正方法，由自動付款設備取得蔡秀琴之存款六萬元。

㈡上訴人、詹國榮復與不詳姓名之成年男子二人共同基於概括犯意聯絡，於同年四月十八日凌晨二時三十分許，共乘汽車前往嘉義市○○路六六七之十九號，分持由詹國榮提供之西瓜刀各一把，各戴頭套、手套，侵入該住宅（侵入住宅部分未據告訴），以膠帶綑綁趙邱金鶯，矇住眼睛；又於被江長春發現後，另持刀抵住其頸部，以膠帶將其綑綁，並矇住眼睛、嘴巴，以強暴方法致使不能抗拒，劫取如原判決附表編號二所示江長春及趙邱金鶯之財物得手。㈢上訴人與詹國榮等四人又於同月下旬某日凌晨四時許，共乘承租之自用小客車，前往嘉義縣番路鄉下坑村下坑四十之八號，分持由詹國榮提供之西瓜刀各一把，毀壞該宅鐵窗侵入其內（毀損及無故侵入住宅部分均未據告訴），以膠帶綑綁懷孕中之吳金蓮，並矇其眼睛、嘴巴，以強暴方法致使不能抗拒，而取走吳女所有如原判決附表編號三所示之財物。㈣上訴人與詹國榮等四人於同年五月七日凌晨三時許，共乘承租之自用小客車，前往嘉義市北湖里海口寮十四之二三號，各戴頭套、手套，分持西瓜刀各一把，侵入該住宅（未據告訴）以膠帶矇住涂明典、吳秋金（原判決事實誤載為吳和金）夫婦及其女涂雅筑之眼睛、嘴巴，並綑綁涂明典之手、腳，以電話線綁住涂雅筑雙手，致使不能抗拒，而強取如原判決附表編號四所示涂明典、吳秋金、涂雅筑及涂晏彰之財物。詹國榮於同年六月七日經警查獲後，始循線查獲上情等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑。固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決係以上開盜匪事實已經共犯詹國榮於警訊供承明白，核與被害人盧亞人、蔡秀琴、江長春、趙邱金鶯、吳金蓮、吳秋金、涂明典分別於警訊、一審審理時指述情節相符，為其論據。然觀諸卷證資料並未有該被害人吳金蓮應訊之筆錄，其於事實審迭經傳訊亦未據到庭，究竟其確否於上開時、地遭搶，其被害情節如何，均未見其到庭指訴，則原判決就該部分盜匪事實謂詹國榮之供述與被害人吳金蓮之指訴情節相符之語，即係以實際並不存在之證據為判決依據，其採證自屬違法。㈡盜匪所得財物應發還被害人，固為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。然該應予發還之財物，係以未費失而顯屬存在者為限。原判決認定上訴人與詹國榮等四人所劫取被害人吳金蓮如原判決附表編號三所示財物，其中三瓶洋酒，據詹某於警訊供稱案發後已經其在神戶KTV 喝光（見偵字第三三○八號偵卷內詹某八十五年六月七日警訊筆錄）。所供如果不虛，該些洋酒既已費失不存，即無依上開規定諭知發還被害人餘地。本院前次發回時已經指明，更審判決對之未為必要說明，仍將之諭知發還被害人，自有適用法則不當之違誤。是上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭