最高法院八十九年度台上字第五七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五七八六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二

十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一八七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院

檢察署八十七年度少連偵字第七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論上訴人甲○○以非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪，判處有期徒刑伍年貳月，扣案安非他命淨重○‧○六公克，新台幣（以下同）一千元均諭知沒收。

係依憑證人吳○竹於警訊中之明確指證，扣案安非他命一包（淨重○‧○六公克，包裝重○‧二六公克）及現款一千元，卷附法務部調查局民國八十七年十二月四日（八七）陸字第○○○○○○○○號檢驗成績書，參酌上訴人係於甫犯罪後，即被警連同購買安非他命之吳○竹一起查獲，上訴人就其為警自其身上扣得一千元之事實，復承認無訛等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上揭犯行，並辯稱：其根本沒有販賣或交付安非他命予吳○竹，在其身上扣得之一千元，是其向綽號「阿狗」之潘○榮借得云云，為飾卸之詞，不足採取；並以證人吳○竹嗣翻異前詞，改稱：扣案安非他命係上訴人整理衣服時，叫其幫忙拿著等語，然其所陳情節核與上訴人所辯迥異，要屬事後迴護之詞，非可信憑；另上訴人所舉證人潘○霖所為證言，核其內容，亦不足資為上訴人有利之認定，在理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁及說明。復敍明因本件上訴人否認犯行，致無從得知其購入安非他命之確實價格，進而與販出之價格為比較其是否有利得，惟非法販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦可隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係依同一價量委賣轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利意思。再參諸安非他命物希價昂，且為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，上訴人非法販賣安非他命予吳○竹，其彼此之間僅係一般朋友，苟無得利，豈有甘冒重刑，而以原價買賣安非他命之理，故上訴人販入之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，足堪認定之理由。從形式上觀察，原判決並無調查之職責未盡、或判決理由不備之違法情形存在。上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已經詳細說明之事項，專憑己見，而為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｚ