最高法院八十九年度台上字第五九七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五九七七號

上訴人

乙 ○ ○

選任辯護人

連 龍 輝律師

選任辯護人

連 復 淇律師

上訴人

甲○○○

選任辯護人

陳 鄭 權律師

　　　　　　　　林 雅 君律師

　　　　　　　　呂 傳 勝律師

右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月十九

日第二審判決（八十九年度上訴字第九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十

六年度偵字第五九八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係新竹縣湖口鄉公所清潔隊隊長，職司該清潔隊一般性業務之承辦兼決定等業務，其所轄湖口鄉垃圾衛生掩埋場之有效容積量僅十七萬八千八百十立方米，且依民國八十四年五月間該鄉民代表會第十五屆第二次大會議決通過，凡傾倒廢土至上開垃圾掩埋場者，須收費每立方米新台幣（下同）二百八十元；又因台北縣政府嚴格要求轄區內一般工程之申請開工及完工，均須領有合法掩埋場之廢土進場棄置及廢土棄置完成證明等文件始得開工或完工，業者乃轉向台北縣以外之垃圾掩埋場以取得上開證明文件。詎乙○○明知上情，竟仍與未具公務員身分之上訴人甲○○○，共同基於圖利李文吉、李文龍（李文吉、李文龍涉犯偽造文書等部分，另案審理）二特定人之概括犯意聯絡與行為分擔，枉顧上開事實及規定，與甲○○○約定，凡由甲○○○代理李文吉、李文龍二人（以福記九連公司等名義申請，詳如原判決附表所示）向湖口鄉公所提出廢土進場棄置申請及廢土棄置完成證明申請時，乙○○均予發文同意或開具證明書，甲○○○則於上開垃圾掩埋場須乾淨廢土掩埋時再行購買提供，計自八十五年七月間起，迄八十六年一月間止，乙○○連續共三十五次，未經審核及管制，亦未依規定收取費用，即濫行簽註決行核發如原判決附表所示編號一至十九號、二十一至三十六號（編號二十號者非甲○○○所提出申請除外）之廢土進場棄置同意公函予甲○○○，總計同意進場棄置之廢土量約達一百三十萬五千四百五十五點七立方米（含附表編號二十），遠超過上開垃圾衛生掩埋場有效容積約近七倍之多；李文吉、李文龍二人於取得上開同意書或證明後，再將之交付予委託渠等取得前開公函之土方或營造廠商，用以換取每立方米約四十元之酬勞，委託之土方或營造廠商則持上開公文以向台北縣政府申請獲准開工或完工，而實際上除該附表編號九、二十三及二十七號外，均未將其等之廢土運至新竹縣湖口鄉垃圾衛生掩埋場傾倒，而嚴重違法；李文吉、李文龍二人為酬謝甲○○○，並於每取得前開同意棄置公函一份後，即給付甲○○○依湖口鄉公所公文中所核准棄置容量每立方米十元計之酬勞。

期間，甲○○○就該附表編號八、十三、二十一號等三件申請核發廢土棄置完成證明書時，乙○○雖明知李文吉、李文龍二人並未實際將廢土傾倒至上開垃圾掩埋場，竟與甲○○○基於同前圖利李文吉、李文龍二特定人之概括犯意聯絡與行為分擔，仍簽辦簽呈予不知情之湖口鄉鄉長范錦標核示，進而核發不實之廢土棄置完成證明書交付予甲○○○後再轉交李文吉、李文龍二人，供其等持交土地或營造廠商用以向台北縣政府申請工地完工許可，並行文照會台北縣政府工務局，足以生損害於台北縣政府工務局稽核之正確性及公眾權益，李文吉、李文龍二人並於最後實際取得每一個案之廢土棄置完成證明公函時，再給付甲○○○二萬元酬庸，上訴人二人總計為李文吉、李文龍謀取約高於五千一百三十五萬一千四百二十八萬元以上之不正利益，甲○○○因本案犯罪所得至少一千二百八十三萬七千八百五十七元以上之不正利益等情。因將第一審判決撤銷，改判均依牽連犯從一重仍皆論處上訴人二人共同連續（甲○○○為「與」）依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，如有應記載於理由欄內之事項未予記載說明，即有判決理由不備之違法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所稱直接或間接圖私人不法之利益者，並不以圖自己不法之利益為限，即圖其他私人不法之利益亦包括在內，倘係圖自己不法之利益而有所得，其所得財物即應依同條例第十條之規定予以追繳沒收或發還；從而究係圖自己或其他私人不法之利益，苟係圖利自己，有無所得與所得財物若干，自應詳加審認並載於判決內。本件原判決於事實欄內，雖記載甲○○○因本件犯罪所得至少一千二百八十三萬七千八百五十七元以上之不正利益，然理由欄內並未敍明其所憑之證據及認定其上開不正利益金額之理由，於主文欄內，於上訴人二人項內逕行諭知犯罪所得財物一千二百八十三萬七千八百五十七元皆應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之，已有未合。且原判決附表之末，雖記載土方數量扣除編號二九、三四、二十後，共計有一百二十八萬三千七百八十五點七立方米，但事實欄內，則記載李文吉、李文龍於每取得同意棄置公函後，即給付甲○○○依核准棄置容量每立方米十元計之酬勞外，就原判決附表編號八、十三、二十一號部分，尚於實際取得每一個案之廢土棄置完成證明公函時，再給付甲○○○二萬元酬庸，倘屬無訛，則甲○○○所得自非一千二百八十三萬七千八百五十七元。原判決自有判決理由不備之違法。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違背法令。原判決於事實欄內，一再認定上訴人二人係共同基於圖利李文吉、李文龍二特定人之概括犯意聯絡而有本件犯行（原判決正本第二頁最後二行、第三頁第一行、第四頁第二行至第五行），但事實欄之末，却又認甲○○○因本件犯罪而有所得一千二百八十三萬七千八百五十七元以上之不正利益（原判決正本第四頁第十一行、第十二行）。理由欄二－㈠之末及二－㈢與三內，皆認定上訴人係圖利李文吉、李文龍，直接圖利「他人」

，就圖利李文吉、李文龍之犯行，均為共同正犯（原判決正本第七頁第六行、第八頁第十行、第九頁第十五行及第十六行），然理由欄二－㈡及四內，却又謂乙○○獨惠甲○○○及其所代理之李文吉、李文龍，乙○○使不具公務員之甲○○○及李文吉、李文龍等人獲得非法暴利（原判決正本第七頁第十三行及第十四行、第十頁第十二行至第十五行），似指乙○○尚圖利甲○○○。前後並不相一致，顯屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈢、檢察官就實質上一罪或裁判上一罪之事實全部提起公訴時，法院有就全部予以審判之義務，法院審理結果，如一部認為有罪，其餘起訴部分認為犯罪不能證明或行為不罰時，自應就有罪部分予以實體有罪科刑或免刑之判決，其餘部分則應說明不另為無罪諭知之理由，方為適法，如僅就有罪部分予以判決，其餘部分漏未審判，即屬已受請求之事項未予判決及判決理由不備之違法。原判決附表編號二九及三四部分，檢察官業已一併予以提起公訴（公訴意旨就附表編號二十部分已予除外），認與其餘部分具牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係。原審固經查明其附表編號二九及三四部分，於申請後旋又撤回申請（原審卷第一二三頁、第一二四頁），然僅於原判決理由欄四－㈡簡述此部分已撤回申請，第一審判決併予核計該部分不正利益，與實情不符云云，既未就此部分為無罪之諭知，又未說明何以毋庸另為無罪諭知之理由，亦非適法。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。原判決於事實欄內既認定甲○○○因而犯得一千二百八十三萬七千八百五十七元以上之不法利益。理由欄二－㈡及四內，並說明乙○○獨惠甲○○○及其所代理之李文吉、李文龍，使不具公務員身分之甲○○○、李文吉、李文龍獲得非法暴利，業如前述。倘屬無訛，則能否謂上訴人二人係上揭圖利罪之共同正犯﹖自非無研酌之餘地。原審就此疏未斟酌，遽以圖利罪之共同正犯論擬，難謂無適用法則不當之違背法令。以上，或為上訴人二人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認均有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭