最高法院八十九年度台上字第六四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六四一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十

一月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第三八五七號，起訴案號：台灣基隆地

方法院檢察署八十八年度偵字第一一一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件扣案之改造手槍，係因上訴人好玩將玩具槍加以改造，並不具殺傷力，刑事警察局之鑑定不實，原審未依聲請另送其他專業單位再以其他方法鑑定，自屬調查職責未盡。㈡上訴人改造玩具槍，僅屬好玩，並無子彈，益證上訴人無意圖製造該玩具槍以發射子彈之故意。㈢原判決未依大法官解釋之按比例原則及未斟酌行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性等情形，遽行宣告保安處分即屬違法云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而維持第一審判處上訴人未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪刑，並宣告保安處分。已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明本件改造手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定該改造掌心雷手槍，機械性能良好，具殺傷力，有鑑驗通知附卷可稽；上訴人辯稱：將買來手槍予以改造用來玩，非供犯罪使用云云，亦不解免刑責，又上訴人本人對刑事警察局之鑑定結果，表示無意見，辯護人辯護意旨，對於鑑定認有殺傷力之結果，空言表示質疑，並求另送鑑定，原審認無必要，再原判決以上訴人曾經法院裁定為流氓，應付感訓處分，惟因一再犯案，執行有期徒刑，致逾七年而毋庸執行感訓處分，業經調卷查明，上訴人又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處徒刑，仍不知悛改，又製造具有殺傷力之手槍，顯然具有社會之危險性，應施以預防矯治，始足以防衛社會安全，亦符合比例原則，爰併予宣告保安處分，分別於判決理由內予以指駁及說明，就形式上觀察，原判決要無違背法令情形。

次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭