八十九年度台上字第七○二六號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：89 年 11 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七○二六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　戊○○ 被　　　　告　乙○○ 甲○○ 丙○○ 丁○○ 右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第八六七、三二九八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。戊○○之上訴駁回。理由 檢察官上訴部分：本件原判決認定被告戊○○係台灣省立嘉義醫院總務室辦事員，負責該院醫療儀器設備、房舍、水電修繕，及兼辦該院遷建新院舍等工程相關業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年三月至八十六年三月間，辦理該院如原判決附表（以下簡稱附表）所示十四項營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）六十萬元以下者，須確實取具三家以上廠商之估價單辦理比價，以出價較低者得標，詎竟基於圖利私人即特定廠商之概括犯意，不惟未確實進行訪價，且與不具公務員身分之繁華工程有限公司（以下簡稱繁華公司）實際執行業務之監工即被告丙○○、盟豐營造有限公司（以下簡稱盟豐公司）負責人即被告甲○○、元貞土木包工業（以下簡稱元貞工業）實際負責人即被告丁○○，共同基於公務員登載不實比價紀錄之概括犯意聯絡，就附表所列編號五以外之十三項工程，由戊○○逕行通知與其熟識之丙○○代為取得三家廠商估價單參與比價，或依丙○○提供之廠商名單通知特定廠商參與比價，再由丙○ ○與甲○○、丁○○協議，以繁華公司、盟豐公司、元貞工業三家廠商分別承包各該工程，共同決定三家廠商參與比價之價格，或由丙○○及丁○○借用道成工程股份有限公司、富安工程行、永佳土木包工業、明和工程行、修聖營造有限公司名義參與比價，由丙○○填製參與比價廠商之「工程估價單」送交戊○○，戊○○明知該參與比價之廠商皆由丙○○提供，丙○○、甲○○、丁○○等人可決定該次工程之得標廠商，其他二家廠商僅具陪標性質，乃於其職務上所掌之「台灣省立嘉義醫院請修單」之公文書上，簽擬如附表所示三家估價廠商，層報不知情之總務主任、會計室、院長核示，憑辦比價，而共同連續明知為不實之事項，由戊○○登載於其職務上所掌之上開公文書（即台灣省立嘉義醫院請修單），致繁華公司、盟豐公司、元貞工業三家廠商，得以順利承攬該院金額共達二百零三萬九千一百九十二元之上開營繕工程，足以生損害於台灣省立嘉義醫院辦理該等工程比價之正確性。戊○○並因而連續對於主管之事務直接不法圖利該三家廠商共達六萬六千四百三十二元。戊○○復承前圖利及公務員登載不實公文書之概括犯意，於八十五年四月三十日，與隆昌鋁門窗負責人即被告乙○○，共同基於公務員登載不實比價紀錄之犯意聯絡，由乙○○取具嘉一鋁門窗行、志宏鋁門窗行二家廠商之估價單陪標，使乙○○得以順利承包附表編號五院長室鋁隔間工程款二萬九千八百九十六元，亦足生損害於台灣省立嘉義醫院辦理該等工程比價之正確性，戊○○為此並對主管事務直接不法圖利乙○○等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯論處戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益。丙○○、甲○○、丁○○共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾。乙○○共同明知為不實之事項，而登載職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑，固非無見。惟查㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權就與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由各欄之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必須行為人有為自己或第三人圖取私人不法利益之犯意，始屬相當。原判決既依上開法條論處戊○○罪刑，但就其如有圖利之犯意，及使第三人圖取私人不法利益之金額，未於事實欄附表編號五、十、十一、十二詳加記載，自不足為適用法律之依據。又原判決載明盟豐等公司因戊○○未依法為比價而發包工程，獲致相當之管理之利益，但一方面又說明上開利潤係以虛偽比價非法取得承包工程，該等利潤即屬不法利益，其理由說明前後齟齬，難謂為適法。此部分本院前次發回意旨已詳加指明，原審仍未詳加調查審認，自有可議。㈡貪污治罪條例第六條第二項明定未遂犯罰之，原判決就如附表編號五、十、十一、十二就「管理利潤」一欄列為空白，是否認定各該承包之廠商未獲致任何不法利益而止於未遂狀態，攸關法律之適用，亦待調查審認。㈢原判決認定丙○○、甲○○、丁○○、乙○○與戊○○共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑，但就丙○○、甲○○、丁○○、乙 ○○與戊○○之間，有如何之犯意聯絡及行為分擔，未於理由中詳加說明，自有理由不備之違法。㈣原判決事實欄記載戊○○以不實之比價方法，連續圖利盟豐公司、繁華公司、元貞工業社，但於理由三又敍明戊○○上開行為圖利丙○○、甲○○、丁○ ○、乙○○等個人，亦有事實與理由矛盾之當然違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，為裁判上一罪，爰一併發回，合予指明。 戊○○上訴部分：查上訴期間為十日，自判決送達後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人戊○○因貪污案件，經原審判決後，於民國八十九年八月七日寄存送達於嘉義市警察局第二分局興安派出所，有送達證書附卷可按。其上訴期間，即令扣除在途期間四日，截至八月二十一日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃竟延至八月二十四日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年十一月十六日最高法院刑事第十庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十二月二日

最高法院八十九年度台上字第七○二六號

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