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in判決書

最高法院八十九年度台上字第七二四一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七二四一號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　楊隆源律師 右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月十六日第 二審判決（八十六年度上訴字第二三二○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八 十三年度偵字第一○○九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係平順企業社、洋陽企業社、一順企業社、建信企業社 、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社實際負責人（平順企業社、洋陽企業社、一 順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社登記之負責人依序係 賴平順、陳明通、陳林白菜、王錦珠、賴月英、廖秀紅、吳麗利），意圖逃漏稅捐並 基於概括之犯意，以漏開發票之不正當方法，使平順企業社於民國八十一年度，漏報 營業額新台幣（下同）六百四十七萬八千一百二十五元（營業額為一千六百萬零一千 八百六十五元，申報營業額為九百五十二萬三千七百四十元），逃漏營業稅三十二萬 三千九百零六元。又於八十二年度，平順企業社營業額為七千三百九十五萬三千六百 三十三元，申報營業額為一千六百四十萬一千六百零四元，甲○○為分散其營業額及 短報營利事業所得額數，乃由無營業事實之一順企業社、洋陽企業社、捷茂企業社、 順平企業社、建信企業社、大發企業社等六家企業社虛開發票，金額共計五千四百五 十萬四千零九十三元。使平順企業社漏開發票且漏未申報銷售額三百零四萬七千九百 三十六元，逃漏營業稅十五萬二千三百九十七元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無 罪之判決，改判論處其納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑。固非無見。惟查： ㈠商業登記法第九條第一項前段規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資 人或其法定代理人。又稅捐稽徵法第四十七條第三款所定商業登記法規定之商業負責 人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指 商業登記法規定之商業負責人而言，原判決既認定上訴人係平順企業社、洋陽企業社 、一順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業社、大發企業社之實際負責人， 似指上訴人係商業登記法第九條第一項前段所規定之商業負責人，則該等企業社逃漏 稅捐，其犯罪主體應為該等企業社，上訴人是否無稅捐稽徵法第四十七條規定之適用 ，即非無研求之餘地；原審未審究各該稅捐之納稅義務人係營業主體抑其負責人，並 為相當之論敍，判決內逕以上訴人為納稅義務人，適用稅捐稽徵法第四十一條之規定 處罰，委有判決適用法則不當之違法。㈡刑法上之連續犯，係指基於概括犯意，連續 數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。因之犯罪個數之計算，應以犯罪主體 為準。平順企業社、洋陽企業社、一順企業社、建信企業社、捷茂企業社、順平企業 社、大發企業社本身既屬組織體並無犯罪意思可言，無從本於初發之犯罪決意反覆實 施犯罪行為，自亦顯與概括犯意之要件不合，應無連續犯之適用。原判決對於上訴人 為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之行為，逕以連續犯論處，其適用法則亦有不當 。又原判決事實認定上訴人「意圖逃漏稅捐並基於概括之犯意」，理由並說明：「上 訴人多次犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續 犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑」，然其主文之宣告卻漏載「連續 」二字，致其所宣告之主文與事實之記載及理由之說明，相互齟齬，併有疏誤。㈢科 刑判決所認定之事實與卷內之證據資料不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑 事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人納稅 義務人，以不正當方法逃漏稅捐，無非以苗栗縣稅捐稽徵處八十四年十一月七日八四 苗稅法創字第八四一二○○五六號違章漏稅處分書及該處八十七年八月十五日八七苗 稅法字第八七二二五○八五號函為其主要之論據（見原審卷第七六至七八頁）。但平 順企業社涉嫌違章漏稅案件，曾經提起訴願，經前台灣省政府於八十六年三月十一日 以八六府訴二字第一四五○六三號訴願決定書決定：「原處分撤銷，由原處分機關另 為處分」，有該決定書附卷可考（見原審卷第三八至四○頁）。如果無訛，原判決援 引苗栗縣稅捐稽徵處之處分書及覆函為論罪之依據，置該決定書於不顧，即有所不當 。原審未再向訴願機關查詢訴願之結果，逕行認定上訴人有違章漏稅之事實，非惟有 證據上之理由矛盾，抑且有職權調查能事未盡之違法。又，刑事訴訟法第九十五條規 定之告知義務，係規定於總則篇各級法院之審判程序均在適用之列。原審之審判期日 或之前俱疏未踐行此項義務，逕為被告不利之判斷，非但訴訟程序之踐行於法不合， 抑且影響於判決，均屬違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應 認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認不成立犯罪之部分，本乎審判不可分原則 ，爰一併發回，合行指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 紀 俊 乾法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日