八十九年度台上字第七三四九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：89 年 12 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七三四九號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年九月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第五三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三六九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年八月一日起，至八十七年七月三十一日止，擔任高雄市政府小港區山明里里長，依直轄市自治法（現已為「地方制度法」所取代）第三十五條規定（現規定於「地方制度法」第五十九條），有辦理山明里公務及交辦事項之職務，為依據法令從事於公務之人員。依「高雄市政府南區垃圾資源回收廠回饋基金管理委員會（下稱該基金會）設置要點」第六、十二、十三點之規定，里長為辦理育樂或民俗活動，得詳述使用計劃、目的、金額及用途，經該基金會審議，向保管基金款項之高雄市政府小港區公所提出申請（款項來源係由高雄市政府環境保護局編列預算撥付小港區公所保管），於獲准後經由該基金會撥付予里長作為辦理活動使用之經費，事後里長則應檢據向該基金會報銷，未核銷所剩經費，則應返還保管單位。上訴人在上開里長任內，於原判決附表一所示之各次日期，辦理同附表所示之各項活動時，依據前開要點之規定，經由該基金會向高雄市政府小港區公所申請獲准撥付如同附表所示之經費，共計新台幣（下同）一百九十七萬元，因而持有各該公有財物現款。詎其竟萌不法為自己所有之意圖，並基於概括之犯意，於辦理各項活動完竣後，連續於原判決附表二所示之時間，偽造如該附表所示之收據持向該基金會報銷，足以生損害於該收據上之廠商及高雄市政府小港區公所，而將上開收據金額中之一百二十三萬四千三百三十元侵占入己等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。惟查，㈠、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。原判決事實欄記載上訴人為高雄市政府小港區山明里里長，惟理由第二段卻說明上訴人為該山明里「里民」，為依法令從事公務之人員云云（見原判決第十六頁第二、三行），前後已有矛盾。且原判決事實欄記載：上訴人經由該基金會向高雄市政府小港區公所申請獲准撥付如附表一所示之經費，共計一百九十七萬元而持有之等情（見原判決第二頁第十二行）。惟依原判決附表一所列五項申請之活動經費金額計算結果，共僅有一百九十二萬元。則原判決上開申請獲准撥給金額之認定，與其附表一所記載各欄金額之總計不符，亦有齟齬。又原判決理由第一段第㈠節第３項關於「嘉義民俗村旅遊」活動第（２）未侵占部分，其中第③目所記載⑨二、五○○元⑭六八○三元之一家文具行之收據二張，及第④ 目所記載⑯中華民俗村六、九○○元之收據一張（見原判決第十一面第十三行、第十八行），亦核與卷內各該收據影本所記載之金額不符（分別為二、五五○元、六四○ 元、六九、○○○元；見調查卷第五十四頁、五十九頁、六十一頁所附收據影本）。再原判決理由關於同上「嘉義民俗村旅遊」活動第（１）侵占部分，其中第②目說明：編號⑦高欣企業行之收據金額高達二十五萬一千五百元，其採購物品項目竟僅「高級碗盤、烘碗機」二種，上訴人復未能就其用途為合理之解釋，堪認係上訴人侵吞後用以搪塞云云（見原判決第十面第四、五、六行）。惟卷查編號⑦高欣企業行之收據計二紙（上頁續下頁），其上記載採購之物品項目共有十項，金額計二十五萬一千五百元，有該收據影本二紙附卷可稽（見調查卷第五十一、五十二頁所附收據影本）。原判決理由謂該部分採購物品項目僅「高級碗盤、烘碗機」二種，而據為不利於上訴人之認定，核與卷內證據資料內容不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈡、按刑法第二百十條偽造私文書罪之成立，以無制作權之人未經他人之同意或授權，擅自捏造他人名義而制作該文書為其要件；若得作成文書名義人之同意，或與之通謀而制作內容不實之文書，除其行為符合其他罪名之構成要件，應依該他罪論處外，究難依偽造私文書罪論擬。原判決事實欄雖記載上訴人偽造如原判決附表二所示之收據，持以行使向該基金會申報核銷，用以侵吞款項等情；惟其理由內則說明上訴人自承有「使用他人所提供空白收據自行填寫」之情形（見原判決第四面第九行）。且證人即萬里香食堂負責人戴寶林、生力企業負責人徐銀來、響盛電器行負責人張順發於調查站偵訊時均證稱：伊等係將其商號之空白收據提供予上訴人自行填載，填寫之內容伊未過問，或不實在等語（見調查卷第二十二頁正反面、第二十五頁正反面、第三十頁）。而證人高欣企業（負責人黃素娥）之業務人員佘盛茂於第一審亦證稱：卷附慶祝中秋節晚會金額二萬四千九百八十元之收據（即調查卷第三十六頁所附之收據影本）係其寫的，其上黃素娥之印章係其開好收據後蓋用的等語（見一審卷第三十五頁）。而觀之卷附高欣企業社其他收據上所加蓋之圓戳及黃素娥之印文（見調查卷第五十一頁、五十二頁、六十五頁、七十一頁），均與佘盛茂制作之上開收據上所加蓋之高欣企業社圓戳及黃素娥之印文相同，似非出於偽造。果爾，則上訴人在各該商號負責人所提供之空白收據上虛載支出金額，據以申報核銷，並非自行捏造各該商號之名義制作上開不實之收據，似與刑法第二百十條之偽造私文書罪之構成要件有間；且該等收據上所加蓋之商號印戳及負責人之印文既屬真正，亦無偽造印文之問題。乃原判決對此部分遽依偽造印文及行使偽造私文書罪論處，並諭知將其附表二所示之印文沒收，其適用法則即非允當。究竟上開收據是否各該商號負責人業務上登載文書之一種？伊等提供空白收據予上訴人之動機為何？其對於上訴人意圖用以虛載支出金額以供報銷，而侵占公款之目的是否知情？有無授權或默許上訴人任意虛載金額之意思？伊等與上訴人之間有無通謀制作不實收據之意思聯絡？以上各點與判斷上訴人此部分所為應論以何種罪名攸關，自應加以調查明白，以為適用法律之依據。原判決對此未詳予調查認定，遽行判決，自嫌速斷。㈢、原判決附表二所示偽造收據第一欄（秋節聯歡晚會 ）部分記載：「１、編號第五紙不詳商號、及印文不明（無從宣告沒收）」。第二欄（重陽節敬老活動）部分記載：「２、編號第一紙不詳商號、無印文（無從宣告沒收）」等情。惟卷查上開二張收據影本，雖因影印效果不佳，而無法辨識係何商號名義之收據（見調查卷第四十頁、第四十四頁所附收據影本）。然上訴人既已將該收據原本持向上開基金管理委員會申報核銷，則該收據原本應仍在該委員會保管中。原審非不能向該委員會調閱上開收據原本，查明其商號名稱並進而傳訊該商號負責人以調查該二紙收據之真偽。乃竟捨此調查途徑而不為，致此部分事實不明，即遽行判決，其調查之能事猶嫌未盡，自有可議。㈣、原判決理由第一段第㈠節第５項關於「 長壽俱樂部遊高雄港」活動第（２）未侵占部分，其中第①目中說明：編號②－萬里香食堂購買點心及飲料一三、五○○元之收據一紙（見調查卷第七十二頁所附收據影本），雖經該食堂負責人張寶林證明為偽造；然依山明社區總幹事鄭忠正所證，該次活動每人送西點及飲料一份，由里辦公室支應等語，堪認上訴人確有購買點心及飲料等物等情，因認該收據上所列之一萬三千五百元支出屬實，而為有利於上訴人之認定（見原判決第十四面第十四行至第十九行）。惟查倘上訴人辦理上開活動之支出確屬真實，何以不能向其交易之對象取得收據以供報銷，而竟以虛偽不實之收據抵充？鄭忠正上開有利於上訴人之證述，似與情理有悖。原判決於理由第一段第㈠節第３項關於「嘉義民俗村旅遊」活動（１）侵占部分第③目內，亦以此項理由，認為上訴人所辯其未侵占編號②之萬里香食堂三萬元收據（見調查卷第四十五頁所示收據影本）一節為不可採信，而為不利於上訴人之認定。茲竟對於情節雷同之事件採取不同之取捨理由，而為相異之認定，其理由不無矛盾。又原判決理由內稱：上勸商行三○○元之收據，係供購買免洗餐具之用，其數額及項目與該次活動（嘉義民俗村旅遊）之目的相當，理可採信云云，而為有利於上訴人之認定（見原判決第十一面第十、十一行）。惟卷查上開收據影本上蓋有上勸商行之圓戳（其地址為「高雄市○○區○○路二五○號」）及負責人趙麗美之印文（見調查卷第五十三頁所附收據影本）。則為查明上開收據之真偽，自有傳訊該商行責人趙麗美到庭調查之必要。乃原審未予傳訊，復未說明何以毋庸調查之理由，徒以前揭臆測之詞，遽為有利於上訴人之認定，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈤、查第一審判決並未變更檢察官起訴法條而另行論罪，此觀之第一審判決理由所載甚明。原判決理由竟謂第一審變更檢察官起訴法條而另為論罪，論罪法條欄未引刑事訴訟法第三百條，同有未合云云，並據以為撤銷第一審判決之理由，顯有違誤。再原判決並未變更檢察官起訴法條而為判決，其據上論結欄竟援引刑事訴訟法第三百條以為判決之依據，其適用法則亦有不當。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分，有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十九年十二月七日最高法院刑事第七庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十二月十一日

最高法院八十九年度台上字第七三四九號

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