八十九年度台上字第七七○五號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 12 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七七○五號上　訴　人　甲　○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八二○號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於案發之初，在調查局即已陳明有實際辦理「我愛村里環境清潔競賽」之清理水溝及資源回收工作，證人陳光松等七人所稱有向上訴人領取清潔工作費之供詞與上訴人所述大致脗合，陳光松等七人所供工作之日期或有出入，但此係事隔多日始受偵訊所致，原判決僅以證人所述工作時間有出入，遽認不能採信，而就該證人確有領取工資之事證，何以不能採信，並未明白論列，有判決理由不備之違法。㈡、原判決主文論處上訴人「依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物」罪刑，但未引用修正前貪污治罪條例第二條前段之法條，自屬違法。㈢、清理水溝部分，上訴人確有施工，縱報銷工資資料有些許瑕疵，但絕無為自己不法所有之詐欺犯意，板橋市政府亦非被施詐而陷於錯誤而交付經費。購買萬能桶及垃圾袋部分，證人即新來興商號負責人邱顯鎰供證曾賣上訴人新台幣（下同）一萬元之萬能桶及垃圾袋，證人楊政博等二十五人亦到庭證稱確曾收到上訴人交付之垃圾桶及垃圾袋，依常情，上訴人不可能僅發放楊政博等二十五人，原審未向其他里民逐一查證，竟以上訴人之報銷手續有瑕疵，遽認上訴人有詐取財物之行為，何能令人折服。綠美化工作部分，上訴人確曾向盈欣鮮花店老闆陳光榮購買三十五盆花木盆栽放置里內路旁，除三盆被偷外，尚有三十二盆，此亦經證人楊清水等七人證述屬實，檢察官履勘現場，上訴人亦指明各該盆栽，只因陳光榮不幸亡故，其弟陳光華及其姊陳貴梅不瞭解當時情形，故否認該店有出售盆栽予上訴人任里長之介壽里，原審未進一步查證里內路旁盆栽之容器及盆栽出處，遽行判決，亦有調查未盡之違法。㈣、系爭綠花苑花店、新來興商號及福和春商號之空白收據或估價單上之印文均屬真正，足見是已授權自行填入內容，自無偽造文書問題，原判決認上訴人填載內容之行為犯偽造私文書罪，難謂適法等語。惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人甲○有原判決事實欄所載之犯行，係以盈欣鮮花店及綠花苑花店於八十四年六月間未曾販賣花木盆栽給板橋市介壽里及上訴人等情，已據證人陳光華、陳貴梅、王美娟證述明確，陳光華、王美娟並證稱上訴人使用之綠花苑花店收據及估價單，係盈欣鮮花店應客戶之要求代為索取之空白收據及估價單加以填寫，其上所載之品名、數量、單價、日期等字跡均非綠花苑人員所寫，綠花苑花店係依花店慣例，提供空白收據、估價單予同行使用等語。而該收據上所載之花木盆栽種類、數量與檢察官履勘現場時所見現場盆栽不符，足見上訴人並未向盈欣花店及綠花苑花店購買盆栽，系爭收據所載為虛構不實，上訴人所舉證人楊清水等七人雖稱確有收到上訴人交付之盆栽云云，但其等並無法敍明交付盆栽之確切時間、數量，且與上開事證不符，並不足採信。上訴人固曾向新來興商號負責人邱顯鎰購買一萬元之萬能桶及垃圾袋，證人楊政博等二十餘人固亦證稱有收到上訴人交付之萬能桶及垃圾袋，但楊政博等人收到之萬能桶及垃圾袋總價尚未逾一萬元，應係上訴人實際購買之一萬元部分，上訴人所辯共買二萬一千元云云，並無證據證明屬實，系爭二萬一千元之一紙收據，係上訴人購買一萬元之上開物品時，以他日會來購足為由，要求開立二萬一千元之收據，邱顯鎰之母乃填寫該收據等情，已據邱顯鎰證述在卷，其餘新來興商號及福和春商號等之估價單之筆跡相同，與邱顯鎰母親筆跡不同，上訴人復未能供出何人所寫，應係上訴人自行偽造。上訴人供承以鄭賜連等人之名義制作工資表及僱工印領清冊，並蓋用其保管之鄭賜連等人印章於工資表及清冊上，持以向板橋市公所領取款項，上訴人於調查局訊問時並供承經其利用以報領工資之人，事先均不知情，原審法院之前審調查時，上訴人亦供認偽造工資表具領款項，此外，並有卷附工資表、僱工印領清冊、薪資扣繳憑單影本可資佐證，足證上訴人確有偽造工資表、僱工印領清冊之犯行，至於上訴人嗣雖辯稱確有僱用陳國成等七人清理水溝及蓋用鄭賜連等人之印章，事先已徵得彼等同意云云，然查陳國成等人於調查局係證稱彼等於八十五年四月至六月間受僱於上訴人清理水溝，核與本件八十四年間美化環境活動清理水溝之事，顯非同一事實，況陳國成等人經檢察官隔離訊問結果，對於參與人數、工作時間、工資數額、午餐供應之人、發放工資時間、排水溝清除之垃圾處理情形等事項，所述不一，顯有瑕疵，尚難採信；上訴人所辯已徵得鄭賜連等人之同意才蓋用彼等印章云云，亦與前開事證不符，洵無足取等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，依想像競合犯、牽連犯規定，從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據與認定理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，自係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，自不得以原審在審判期日未予蒐集，指為違法。本件卷內並無板橋市介壽里全體里民之資料，亦無上訴人所指盆栽之容器及出處有何特徵可供查證之資料，上訴人在原審亦未聲請傳訊全體里民及調查容器、盆栽之出處，則原審於審判期日未蒐集卷內所不存在之上開證據，自不違法，上訴意旨執此指為違法，尚有誤會。原判決事實欄已載明上訴人為里長，為依據法令從事公務之人員，有利用職務上之機會詐取財物之犯行，理由欄亦已說明認定此事實之證據與理由，故原判決論結欄雖漏引貪污治罪條例第二條第一項前段之法條，但其理由已敍及，而與科刑上並無出入，於判決尚無影響，不得為上訴第三審之理由。綠花苑花店負責人王美娟證稱其係依花店慣例，交付空白收據、估價單供同行之盈欣花店老闆使用等語，足見王美娟並未授權非同行之上訴人填載綠花苑花店之估價單及收據使用。又上訴人向邱顯鎰之新來興商號購買一萬元之萬能桶等物品，收據係由邱顯鎰之母填寫，而新來興商號及福和春商行之二萬一千元及二萬二千五百元之估價單並非邱顯鎰或其母所寫，且邱顯鎰及福和春商行亦未授權上訴人任意填寫該估價單，原判決因而認上訴人此部分之行為，成立行使偽造私文書罪，並無不合，上訴意旨謂其係經授權填寫，不成立犯罪云云，重為事實之爭執，任意指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十日最高法院刑事第八庭審判長法官張信雄法官賴忠星法官張清埤法官洪清江法官吳昆仁右正本證明與原本無異書記官中華民國八十九年十二月二十七日

最高法院八十九年度台上字第七七○五號

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