八十九年度台上字第七九一七號｜刑事：貪污｜裁判日期：89 年 12 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七九一七號上訴人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花連分院中華民國八十九年十月三日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第八七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第一四八七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○辦理零用金採購業務，須檢具商家收據向台灣台東監獄（下稱台東監獄）會計室結算，再由會計室撥款，保持新台幣（下同）七萬元之零用金在被告身上，依照規定採購金額在六千元以內者，只要商家檢具收據，被告即應立即就所管零用金支付，不可暫留收據，待向會計室請款後再行支付，亦不可向商家逐次採購，再一次累積給付貨款等情，不惟經證人陳子芳證述甚詳，亦為被告所是認，則被告手中應經常持有七萬元，該七萬元應屬公用財物無疑。又被告以向大欣商行購物之收據向會計室請領貨款，而未發給大欣商行（即泰文堂文具行）之貨款，共計十一萬九千八百四十六元，為原審所確認，該款項流向何方，被告將之挪用，有無以移東補西，用移花接木、魚目混珠之計，挪用公款之事實，原審未加詳查，遽認被告無不法所有之意圖，諭知被告無罪，有調查職責未盡、判決理由未備及矛盾之違法云云。惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告為台東監獄總務科科員，擔任庶務之職務，為依據法令從事於公務之人員。竟基於概括之犯意，自民國八十四年三月間起，於辦理以零用金向大欣商行購買文具用品之際，持該行出具之收據並製作清單後，未將應付與之公用零用金款項，支付該行，而私吞己用，迄八十五年三月間，合計達十四萬一千三百零二元，八十五年三月二十五日經該行向獄方反應，始自行彌補，將款項還清，因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公用財物罪嫌云云。經訊之被告堅決否認有上開犯行，辯稱：係大欣商行內部帳目不清，致滋生誤會，並沒有積欠及挪用款項；且伊辦理零用金採購業務，雖有七萬元零用金供伊支應採購需要，惟因伊業務繁忙，並未隨時整理零用金清單向會計單位辦理零用金撥還手續，致經常發生自行墊款之情事，伊於八十五年四月一日辦理移交時，總計已經墊款二十三萬零七百二十九元，倘被告確有將應支付大欣商行零用金領出而未交付該行之情事，被告主觀上亦無不法所有之意圖等語。第查被告自八十四年三月間至八十五年二月間，向大欣商行購買文具用品後，持該行出具之收據並填報零用金清單，向會計單位申請撥還零用金，而未將應付與之零用金支付該行之事實，已據證人即大欣商行負責人鐘孟康之配偶林憶秋於原審審理時明確證述在卷（見第一審卷第五五頁）。且大欣商行於出售文具後，因約有一年之時間未曾收到帳款，林憶秋乃於八十五年三月二十五日以電話向台東監獄出納游秀娥告知上情，台東監獄因而指派政風室科員詹東盛會同會計室書記官陳子芳向林憶秋取得帳目清冊等情，復據證人即台東監獄出納游秀娥、政風室科員詹東盛、會計室書記官陳子芳分別於偵查、第一審證述屬實（分見偵查卷第四十四、四十七頁，第一審卷第十八、十九、五十五、五十六頁），且有大欣商行帳目清冊（見偵查卷第七－十一頁）及台東監獄零用金清單（外放）、政風室簽呈（見偵查卷第四－六頁）等影本附卷足憑。又大欣商行所提供之帳目清冊記載該監獄自八十四年一月起至八十五年三月止所採購之文具品名單價及收據編號，該清冊固係該商行內部記載之帳目，惟其記載之方式絕大部分係依購買之月份次序、依次登載（僅編號、 例外），且其記載之文具名稱條分縷析，單價自數十元至數千元不等，於每項文具單價之後借貸欄間或蓋有「領」字，依其登載之內容觀之，顯非一般雜亂無章之流水帳。且該監獄多年來均向該行採購文具彼此熟識，有游秀娥在偵查中之供述可憑（見偵查卷第四十七頁反面）；故上開帳目雖係大欣商行內部之文件，應無做假之可能，事實上大欣商行亦無做假損及自己商譽之必要。而據大欣商行老闆鐘孟康於第一審到庭證稱：我們送貨時，貨品會連同收據一起送去，收據是給單位報帳用的，但並非是同時收到錢，以提供帳目資料為基準（指大欣商行之帳目清冊），有蓋的（指在帳目清冊內蓋有「領」字者）是已經領到（貨款）也對帳好的等語，另林憶秋亦證稱帳目清冊內蓋有「領」字者表示已領到之款項，其與台東監獄連絡尚有一四一、三○二元未領取等語（見第一審卷第三十、三十一、五十五頁）。再經原審前審就大欣商行所提出帳目資料與台東監獄所提出之零用金清單逐一核對結果，除原審前更㈠審判決附表編號十二、十九、二六－二八、三三、三四、三六、三九、四五、四六、四八－五 ○、五二、五四－五八、七○、七二、八五、八七、九六、一○一、一○九、一三三、一四三號部分，共計二萬一千三百五十六元部分，不在前揭零用金清單內（核對底稿見原審外放證物袋），可見被告並未持該部分金額之收據向會計室申請撥還。衡情尚難以大欣商行帳冊片面之記載，遽認被告確有收受該部分物品，並就該部分物品之應發款項不發。又大欣商行所提出帳冊所列載之貨品及金額（原審前更㈠審判決附表漏載「計算機二千二百五十五元」，見偵查卷第九頁反面及外放證物支付憑證，爰增列為附表編號六四之一，見原審外放證物袋內之核對底稿）扣除上揭金額後，被告已請領未發之貨款共計十一萬九千八百四十六元（並非起訴書所載之十四萬一千三百零二元）。鐘孟康嗣於偵審中雖證稱，被告並未積欠文具價款；林憶秋於原審前審亦改稱帳冊上有蓋「領」字者未必有領取價款，另未蓋「領」字者也未必沒有支領價款，伊打電話之用意僅係要與監獄對帳，不料政風室着手調查，其實款項均已結清云云，既與上開積極證據未符，要屬廻護被告之詞，不足採信。被告辦理零用金採購業務，須檢具商家收據向台東監獄會計室結算，再由會計室撥款，保持七萬元之零用金在被告身上，惟若被告不辦理結算，會計室即不知被告身上零用金有多少。該項結算申報全憑被告自己視零用金狀況為之，依照規定，採購金額在六千元以內者，只要商家檢具收據，被告即應立即就所保管零用金支付，不可暫時留存收據，待向會計室請款後再行支付，亦即應貨到即付。亦不可向商家逐次採購，再一次累積給付貨款等情，不惟業據證人陳子芳於原審更㈢審中證述甚詳（見原審更㈢審卷第四二頁），亦據被告是認在卷（見原審更㈢審卷第四九、五十頁）。又被告雖抗辯其為辦理零用金採購業務，於八十五年四月一日辦理移交業務時，曾向台東監獄申請代墊款項金額達二十三萬零七百二十九元，但查該項墊款金額中屬於大欣商行之貨款，據被告自行整理所陳報清冊，僅有一萬四千零三十元，且採購時間分別係：八十四年十二月一筆，六百七十元。八十五年二月四筆，共三百八十元，其餘八筆為八十五年三月，有被告庭呈清冊附卷可稽（附於原審更㈢審卷內），足見被告上開抗辯核與本件應發給大欣商行款項而不發之事實無關。綜合上情，被告已請領未發給大欣商行之貨款共計十一萬九千八百四十六元，固堪認定；惟按貪污治罪條例所指之侵占公用財物罪，必須行為人對其所持有之公用財物具有不法所有之意圖，始足當之，苟行為人對其所持有之公用財物並無不法所有之意圖，自不得以侵占公用財物罪相繩。被告自八十四年三月至八十五年三月止，共申領零用金二百二十五萬餘元，有台東監獄之移送函之記載可稽（見偵查卷第二頁反面），再加上被告於八十五年四月一日辦理移交後，台東監獄始分別於八十五年四月十、十一、十五、十八日以四紙支票撥還之零用金二十三萬零七百二十九元（見原審上更㈡卷第四四、四五頁），合計被告於前開期間內所支出之零用金金額合計在二百四十八萬元以上。以平均數而言，被告每月所支出零用金之金額高達二十萬元以上，而被告辦理零用金採購業務所得經常保有之現金額度為七萬元，亦有前揭陳子芳之證言可稽，是被告如未於使用零用金後，即時填報零用金清單向會計室申請撥還，其所持有之七萬元零用金，顯然不敷週轉使用。參照被告辦理移交前墊付之金額高達計有二十三萬元之多，足見被告所辯伊因經常未即時填報零用金清單，向會計室辦理零用金撥還，乃至於其所保管之零用金不敷週轉使用一節，尚非虛構。被告將應發給大欣商行之款項抑留不發，供其業務上週轉使用，自難認被告具有不法所有之意圖，核與貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公用財物罪之構成要件並不相當，此外，亦無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之犯行。另按刑法第一百二十九條第二項公務員對於職務上發給之款項物品，明知應發給而抑留不發，或尅扣者之罪；固以行為人有明知應發給之認識，具有故為抑留或尅扣意思，方足構成，然該罪之處罰，係指公務員本於公法上之關係，職務上應發給之款項物品，明知應發給而抑留不發或尅扣者而言，如行為人在職務上對此款項物品，非基於公法上應發給，而係出於私法上之關係應予發給者，縱有抑留或尅扣情形，則不能以該罪相繩，例如公務員本於公法上之關係，對於應發給同仁之薪津及各項津貼，或政府因徵收人民土地應發給之地價，如有明知而故為抑留或尅扣者，自可構成該罪，又如公務員基於私法上之關係，向商店購買文具紙張應給付之價金，雖有抑留或尅扣情事，應視情節是否另行成立其他罪名，或是否有行政懲處或懲戒之行政責任，不能以該罪相繩（本院八十九年度台上字第三八八五號判決參照）。本件被告上開職務上應發給大欣商行之款項，似係出於私法上之關係應予發給者，而非基於公法上之關係，職務上應發給之款項，揆之上開說明，亦不能論以刑法第一百二十九條第二項之罪，亦在判決內加以敍明。因而撤銷第一審論罪科刑不當之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查被告辦理零用金採購業務，於原審調查證據之結果，被告自八十四年三月至八十五年三月間止，前開期間所支出之零用金共二百四十八萬元以上，被告每月所支出之零用金共二十萬元以上，是被告如未於使用零用金後，即時填報零用金清單，向會計室申請撥還，其所持有之七萬元零用金，顯不敷週轉使用，且被告辦理零用金採購業務，不止大欣商行一家，被告將應發給大欣商行之款項，轉供其他商家週轉使用，縱有違行政規定，但被告於辦理移交時，既尚自行墊付其他商家應付款項高達二十三萬零七百二十九元之多，並無證據足認被告有將應發給大欣商行之款項挪為私用之情形，原審因認被告並無不法所有之意圖，已詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，亦無調查職責未盡之違法。檢察官上訴意旨，徒憑己意，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十七日最高法院刑事第十庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年一月三日

最高法院八十九年度台上字第七九一七號

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