最高法院八十九年度台非字第一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反期貨交易法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年

八月十七日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一一三七號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十七年度偵字第三二○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件第一審判決事實認定：被告甲○○係遠騰企業管理顧問有限公司（以下稱遠騰公司）負責人。明知遠騰公司之營業項目不包括外國貨幣、票據及有價證券之外匯業務，竟自八十六年九月起，未經主管機關許可，擅自對外招攬不特定之客戶投資外幣保證金交易。其經營方式為先由其公司與澳門東方先鋒交易公司（以下稱東方公司）簽約合作，由客戶先行電匯美金五千元至二萬元不等之保證金，至該東方公司指定之上海銀行帳戶後，持該項匯款之電匯單向遠騰公司開戶並簽訂相關合約書等手續，即可利用該公司提供之電腦資訊設備，觀看外匯即時漲跌行情，填載買入、賣出指令單，自行或委由遠騰公司之代理人，使用遠騰公司之電話傳真向東方公司下單買賣外匯。東方公司俟客戶平倉後計算盈虧，將結餘之保證金匯至客戶指定之帳戶而完成交易。東方公司於每口交易中抽取手續費美金八十元，以四十元作為遠騰公司之佣金。基於此項事實，認被告經營之遠騰公司係仲介客戶向東方公司買賣外匯並經營期貨業務，違反期貨交易法第五十六條第一項、公司法第十五條第一項之規定。觸犯期貨交易法第一百十二條第三款、公司法第十五條第三項之罪而予論罪科刑。惟查期貨交易法第五十六條第一項規定：非期貨商，除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。既謂之期貨交易，顯不包括期貨仲介。況所謂仲介，屬民法債編第二章第十二節居間之性質。乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。而依該判決所認定之事實，被告所經營之遠騰公司僅提供電腦設備，供其客戶觀看外匯即時漲跌行情，由其客戶自行填載買入、賣出指令單或委由該公司之代理人，使用該公司電話傳真向東方公司下單買賣外匯，既非向其客戶報告訂約機會，亦非為訂約之媒介。顯與居間或仲介業之要件不合。縱其提供電腦資訊設備及電話傳真，供其客戶觀看外匯行情、傳送買入、賣出指令單至東方公司買賣外匯之行為，未經主管機關許可並發給許可證照，亦僅係是否違反期貨交易法第八十二條規定問題。與仲介業務無關。該判決既認被告係仲介外幣保證金交易，為期貨仲介之一種，又論被告以違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪，非但自相矛盾，其法律之適用亦屬不合。案經被告上訴，原判決未予撤銷糾正而駁回被告之上訴，同屬違誤。案經確定，關係法律之正確適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法，至事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從過問。本件原確定判決係認定被告自民國八十六年十月間起，在嘉義市○○街二四八號八樓，經營遠騰企業管理顧問有限公司（下稱遠騰公司）為負責人，遠騰公司與澳門東方先鋒交易公司（下稱東方公司）簽約合作，由客戶先電匯美金五千元至二萬元不等之保證金，至東方公司指定之香港上海銀行帳戶後，持電匯單據以向遠騰公司辦理開戶、簽訂相關合約書等手續，即可利用遠騰公司提供之電腦資訊設備即時買賣英磅、德國馬克、瑞士法郎、日圓，操作方式係由客戶透過該公司電腦設備觀看外匯即時漲跌行情，填載買入、賣出指令單，由遠騰公司電話傳真向東方公司下單買賣外匯，東方公司俟客戶平倉後計算盈虧，再將結餘之保證金匯至客戶指定之帳戶，而完成交易，東方公司於每口交易中抽取手續費美金八十元，其中四十美元作為遠騰公司之佣金，而經營公司登記範圍以外，未經中央銀行核准之外匯保證金交易之引介業務等情。

係以被告於法務部調查局嘉義市調查站調查時，供稱遠騰公司實際從事現貨外匯（幣）保證金交易之引介業務（見偵查卷第六頁正面），而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約，並繳付外幣保證金，得隨時應客戶需求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交易交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差。又外幣保證金交易係期貨交易法第三條第四款所定槓桿保證金交易之一種，故引介外幣保證金交易，亦屬於期貨仲介之一種，期貨仲介屬於期貨商之業務，未經許可經營期貨業務，係違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰，有財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤56560 號函內容可稽（見偵查卷第三三頁），原確定判決維持第一審法院，適用期貨交易法第一百十二條第三款規定予以處罰，變更公訴人認係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款之規定處罰，已說明該理由。原確定判決依其認定之事實，適用法律，洵無違誤。遠騰公司並非接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，故非違反期貨交易法第八十二條第一項規定，自不能依同法第一百十二條第五款處罰（參照偵查卷第三四頁財政部證券暨期貨管理委員會函）。非常上訴意旨仍以原確定判決擯棄不採用之理由，執以指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭