最高法院八十九年度台非字第三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第三三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九

月二十八日第二審更審確定判決（八十七年度重上更㈣字第六一號，起訴案號：台灣

高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七五九五號），認為違背法令，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不載理由者或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又圖利罪祇須有圖利之行為即為既遂，不以得利為構成要件，經司法院以院解字第三九一七號解釋在案，並經最高法院民國六十七年台上字第三○八五號著為判例。依原判決事實欄之記載，被告甲○○係財政部高雄市國稅局資訊科資料處理股股長，負責綜理該局所有稅務資料登錄，磁帶製驗、更正等建檔工作及聯繫，主管民間電腦公司承包磁帶登錄製驗作業，為依據法令從事公務之人員。明知該局七十九年度營利事業所得稅結算申報損益表及資產負債表原始資料之登錄製驗作業，已由其簽准外包，並已由財政部高雄市國稅局議價委託遠東電腦股份有限公司（下稱遠東電腦公司）承作；竟為圖利遠東電腦公司得到登錄製驗損益表每件七元差額之不法利益，於八十年四月間，就此項由其主管之事務，口頭指示該股不知情之稅務資料管制分派員孫慧妙及不知情之資料整理統計員方德萍，將前述業已外包登錄、製驗之損益表資料中之七千二百八十六件，派交該股不知情之登打人員張紀鳳等人代為登打，並向張紀鳳等人表示，因承包之遠東電腦公司無法於合約期限前完工交件，希望張紀鳳等人利用上班空檔時間，以公有之ＣＭＣ型電腦離線終端機登打，並允將與遠東電腦公司磋商，酌給每件五元之酬勞。迨張紀鳳等人登錄收入磁帶後，為該局資訊科科長陳志傑發覺，致未將已錄製損益表之二捲磁帶送交遠東電腦公司。依此事實，被告已有圖利遠東電腦公司之行為，縱因被發覺而未將已錄製完成之二捲磁帶送交遠東電腦公司，該公司尚未得利，揆諸上開司法院解釋及最高法院判例意旨，被告仍屬圖利既遂。原判決論以圖利未遂罪刑，其法則之適用，顯屬違法。案已確定，攸關法律之正確適用，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」。

本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（即現行貪污治罪條例第六條第一項第四、五款）所定圖利罪，祇須有圖私人不法利益之行為，即為既遂，不以已得利為構成要件（司法院院解字第三九一七號解釋及本院六十七年台上字第三○八五號判例參照）。本件依原確定判決認定之事實，被告係財政部高雄市國稅局資訊科資料處理股股長，負責綜理該局所有稅務資料登錄，磁帶製驗、更正等建檔工作及聯繫，主管民間電腦公司承包磁帶登錄製驗作業，為依據法令從事公務之人員，明知該局七十九年度營利事業所得稅結算申報損益表及資產負債表原始資料之登錄、製驗作業，已由其簽准外包，財政部高雄市國稅局於八十年三月十一日，將前述申報資料登錄及製驗磁帶工作，以損益表每件單價新台幣（下同）十二元，資產負債表每件單價十一元，議價委託遠東電腦公司承作，製驗作業期限至八十年六月二十日完成，並簽訂資料登錄磁帶製驗合約書，被告為圖利遠東電腦公司得到登錄製驗損益表每件七元差額之不法利益，而就此項由其主管之事務，於同年四月間，在該國稅局，以口頭指示該股不知情之稅務資料管制分派員孫慧妙及不知情之資料整理統計員方德萍，將前述業已外包登錄、製驗之損益表資料中之七千二百八十六件，派交該股不知情之登打人員張紀鳳、吳月珠、劉慧玲、戴瑞芝、林娟如、黃綉鳳、陳素貞、吳慶華、黃芳麗、洪淑鈴等人代為登打，並向張紀鳳等人表示，因承包之遠東電腦公司無法於合約期限前完工交件，希望張紀鳳等人利用上班空檔時間，以公有之ＣＭＣ型電腦離線終端機登打，並允將與遠東電腦公司磋商，酌給每件五元之酬勞；被告於張紀鳳等人登錄收入磁帶後，因財政部財稅資料中心新版建檔程式測試之需要，同科設計股系統操作員鄭志姮請被告提供已登錄製作完成之磁帶供測試之用；同年四月十九日被告乃指示該股孫慧妙將該登錄完成之七千二百八十六件損益表磁帶二捲，送交鄭志姮上機測試，因程式尚未設計好，無法測試；嗣為該局資訊科科長陳志傑發覺，致未將已錄製損益表之二捲磁帶，送交遠東電腦公司等情。依此事實，被告於主觀上已有圖利遠東電腦公司不法利益之犯意，於客觀上已有圖利遠東電腦公司之行為，揆諸上開解釋及判例，應論處被告以修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管事務直接圖利既遂罪刑，原判決竟論以該罪之未遂犯，減輕其刑，其適用法則自有不當。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭