最高法院九十年度台上字第一四六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林天財律師

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十三日第二審

判決（八十七年度上訴字第三○三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六

年度偵字第二二六三○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北市○○街二十八號地下樓「名亨餐廳」負責人，該餐廳為商業登記法所規定之獨資經營事業，亦為稅捐稽徵法第四十一條所規定之納稅義務人，明知該餐廳接受客人以信用卡簽帳消費，需開立統一發票繳納營業稅，竟欲以變更餐廳負責人名義之不正當方法逃漏稅捐，乃藉陳君平曾於民國八十三年四月至八月間在該餐廳擔任泊車小弟之機會，向陳君平佯稱需其身分證影本以辦理員工基本資料之登記，而取得陳君平之身分證影本，復於不詳時地使不知情之刻印店成年店員偽刻「陳君平」印章一枚，再於八十三年九月十四日持前開偽造之「陳君平」

印章，偽造「陳君平」之印文與署押各一枚於偽造之其為出讓人，陳君平為受讓人填載以新台幣（以下同）九萬六千元轉讓名亨餐廳之讓渡書，並於同日持該偽造之讓渡書向台北市稅捐稽徵處中北分處辦理名亨餐廳負責人變更登記為「陳君平」，其明知此為不實事項而使承辦之台北市稅捐稽徵處中北分處公務員登載於職務上所載之公文書，足以生損害於陳君平及稅捐稽徵機關對於稅籍資料管理之正確性，且藉此逃漏八十三年度九月至十月及八十三年十一月至十二月兩筆營業稅怠報金，八十三年全年信用卡刷卡未開立發票補稅款五萬六千六百三十二元，八十三年全年信用卡未開立發票違章罰鍰二十三萬七千元，並使政府機關對於稅捐之稽徵發生不正確之結果等情，因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查㈠、稅捐稽徵法第四十七條第一款與第三款所規定適用納稅義務人等應受處罰之主體不同，前者係指公司法規定之公司負責人，後者為商業登記法規定之商業負責人。原判決事實欄記載上訴人為「名亨餐廳」負責人，該餐廳為商業登記法所規定之獨資經營事業，為稅捐稽徵法第四十一條所規定之納稅義務人，以偽造讓渡書，為不實變更餐廳負責人名義之不正當方法逃漏稅捐等情。而理由內則謂稅捐稽徵法之規定，係將商業負責人公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍轉嫁於公司負責人，此種情形而受罰之公司負責人，乃屬於代罰，其並非逃漏稅捐之納稅義務人等語，而論上訴人牽連犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條以不正當方法逃漏稅捐罪，難謂無事實記載與理由矛盾之違法。㈡、稅捐稽徵法第四十一條規定之納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪，所謂詐術或其他不正當方法，係以積極行為為其構成要件，例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是。若單純之不開立統一發票或不依規定申報稅課等行為，稅法上另訂有罰鍰罰則，以責令補繳稅款為已足，如別無積極之逃漏稅捐行為，尚難以該罪相繩。按諸原判決所記載之事實，「名亨餐廳」為納稅義務人，上訴人為該餐廳之負責人，明知該餐廳接受客人以信用卡簽帳消費，需開立統一發票繳納營業稅，竟欲以變更餐廳負責人名義之不正當方法逃漏稅捐，而偽造讓渡書，將該餐廳負責人變更為「陳君平」，藉此逃漏八十三年度九至十月及同年十一月至十二月兩筆營業稅怠報金，八十三年全年信用卡刷卡未開立發票補稅款五萬六千六百三十二萬元，及該年度全年信用卡未開立發票違章罰鍰二十三萬七千元等情。則所謂「以不正當方法逃漏稅捐」，究竟何所指﹖係以偽造之讓渡書將「名亨餐廳」負責人變更為「陳君平」，抑或是不按規定開立統一發票繳納營業稅﹖如係前者，納稅義務人既認定為「名亨餐廳」，其應繳納之稅捐是否仍應由該餐廳繳納﹖何以僅因其負責人之變更，而得認為以不正當方法逃漏稅捐﹖如係後者，何以單純之不開立統一發票而得以認定係以不正當方法逃漏稅捐﹖上述所謂營業怠報金、補稅款、違章罰鍰，何以得認定係其逃漏之稅捐﹖原判決均未詳加調查釐清，剖析明白，遽為判決，尚嫌速斷而難昭信服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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