最高法院九十年度台上字第二一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二一七八號

上訴人

甲 ○

右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月十二日

第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢

察署八十七年度偵字第一三五六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：

㈠上訴人於案發當日即民國八十七年五月七日係留長髮，嗣於同年月中旬因毒品案件被警查獲時，亦留長髮，而被害人徐偉哲於偵查中則指稱上訴人案發時頭髮稍短，或稱上訴人留短髮，苟上訴人案發當日係留短髮，實無可能於被警查獲當時頭髮即變為長髮，顯然徐偉哲所描述上訴人為本件犯罪之行為人，與事實不符，原審就此未予調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡徐偉哲於報案之初指稱：「我有看到（歹徒）正面，和他扭打時，他的眼鏡還掉在現場」，嗣於第一審則稱：「我確定就是甲○，當時他沒有戴眼鏡，眼鏡是事後在我車上找到的」，其前後所述不一，原審就此未予詳查，亦未於理由內加以說明，併有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢證人陳勇泰於第一審固證稱，因上訴人平日對伊很好，常借錢給伊，故上訴人曾要求伊頂替本件犯行云云，惟苟陳勇泰前述證詞屬實，則何以陳勇泰於原審對於如何向上訴人借車，如何臨時起意行竊徐偉哲之小客車，如何與徐偉哲扭打，又如何於扭打時，眼鏡及拖鞋掉在現場等情，詳述綦詳。且被查扣之眼鏡係陳勇泰所有，苟非陳勇泰犯案，何以陳勇泰之眼鏡會放在上訴人身上﹖原判決徒憑徐偉哲之指述，率予認定上訴人犯案，其認定顯違經驗法則、論理法則，並有判決適用法則不當之違法等語。

惟查本件原判決依憑被害人徐偉哲之指述、證人陳勇泰於第一審所作上訴人囑其頂替本件案情之證詞、暨上訴人亦坦承曾於八十七年五月六日駕駛其所有車號ＬＩ－二七八二號自用小客車南下台中之供詞，認定上訴人意圖為自己不法之所有，於八十七年五月七日十三時四十五分許，在台中縣豐原市○○○路○段二七五巷口，持客觀上可供兇器使用之起子一支（未扣案），正著手竊取徐偉哲所有停放在該處之車號ＡＢ－四四五九號自用小客車時，因觸及汽車防盜器致發出聲響，適為在附近屋內之徐偉哲發覺外出查看，上訴人即欲離開車內，徐偉哲乃上前欲加逮捕，而與上訴人扭打，上訴人竟為脫免逮捕，當場持上開起子對徐偉哲施以強暴，並趁徐偉哲閃避之際迅速逃離，旋駕駛停於前方不遠處之車號ＬＩ－二七八二號自用小客車駛離現場，致竊車未遂。嗣經徐偉哲記下其車號後報警處理，始循線查獲等情，因而維持第一審論處上訴人携帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴（累犯）罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而徐偉哲於偵查中係稱上訴人於犯案當時頭髮稍短，並非稱上訴人留短髮。又徐偉哲於原審囑託台灣台北地方法院訊問時，雖稱上訴人眼鏡原本有戴在臉上，但其於第一審已稱上訴人當時未戴眼鏡，眼鏡係事後在其車上找到的。嗣其於原審亦已明確指稱發現上訴人行竊時，上訴人並未戴眼鏡，眼鏡係於扭打時，始自上訴人身上掉下等語。縱然徐偉哲就上訴人行竊時是否戴眼鏡一節，前後所述尚非完全一致，惟因徐偉哲係正面與歹徒扭打，其於警訊、偵、審各庭中既明確指認上訴人確係行竊未遂而對其施暴之人，另徐偉哲所述其身高為一七三公分，歹徒身高與其差不多等情，亦與上訴人所供其身高約為一七五公分相符，而陳勇泰則稱其身高為一六五公分，顯然陳勇泰並非行竊之人。原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人確為本件犯罪行為人，並說明陳勇泰所證係其行竊而遭徐偉哲毆打，上訴人並非行竊之人云云，乃廻護上訴人之詞，不足採信等語，乃原審採證認事職權之適法行使，要無採證違背經驗法則、論理法則，或有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及適用法則不當之違法可言。至陳勇泰之眼鏡何以會放在上訴人身上，並不影響於上訴人前開犯罪之成立，原審縱未就此作無益之調查，亦難執以指摘原判決有應調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨，並未依據卷內資料為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭