最高法院九十年度台上字第二二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二二五八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十五日第二

審判決（八十九年度上訴字第七三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八

年度偵字第一九一二、三六四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

關於撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○以共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物罪，必所竊取或侵占者，係公務員基於職務上合法持有之非公用私有財物，始足當之。本件原判決於事實欄內僅認定「甲○○於民國八十七年八月初某日凌晨，與同為台北縣警察局新莊分局文化派出所（下稱文化派出所）警員陸卞忠（陸卞忠嗣調任台北縣警察局交通隊新莊分隊，於八十七年八月二十五日上午六時二十分許，在該分隊隊部值班時持其配賦之警用手槍自裁死亡）執行轄區巡邏勤務，先後二日在台北縣林口鄉○○路及文化二路口，發現業於八十六年十二月十二日，在桃園縣桃園市○○路八○六號『大桐汽車股份有限公司』（下稱大桐公司）營業處所失竊之三輛ＢＭＷ牌豪華自用小客車（均未售出亦未向監理機關請領牌照），其中二輛為七二八型（白色、棗紅色各一輛，價值各約為新台幣（下同）二百五十五萬元、二百四十九萬元）、一輛為五三五型（墨綠色，價值約為二百六十五萬元）均遭人棄置在該巷口距離不遠之處，詎甲○○竟對其中價值最鉅之五三五型自用小客車萌生不法所有意圖，除將二輛車內並無鑰匙之七二八型自用小客車通知經營『京德汽車修理廠』之蘇鴻杰及拖吊車司機錢春輝拖吊至前開汽車修理廠，查明該二輛七二八型自用小客車究竟係何人所有並於嗣後通知被害人大桐公司派員領回外，甲○○竟與乙○○共同基於犯意聯絡，將甲○○職務上持有，車內尚插有鑰匙非公用私有財物之五三五型自用小客車侵占入己，並將該貪污所得之汽車及鑰匙交付予乙○○收受使用，……」，並未敍明該五三五型自用小客車是否為上訴人基於職務上所合法持有之物，於判決理由內亦未說明憑以認定之證據及認定之理由，致該五三五型自用小客車究係上訴人基於職務上所合法持有者，抑係其利用執行職務之機會所非法竊取者，尚非明確。原判決遽論上訴人等涉犯前述條款之罪，揆之上開說明，本院即無憑判斷其所適用之法律是否適當，自屬於法有違。㈡與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文，第一審判決認定「被告（上訴人）乙○○雖非公務員，惟與被告（上訴人）甲○○共同實施犯罪，……，亦應依貪污治罪條例第三條之規定，以共犯論擬」（見第一審判決第十頁倒數第六、五行），則關於乙○○部分主文應為「乙○○與依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，累犯，處……」，方屬適法，乃第一審判決竟諭知「乙○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，累犯，處……」，顯有違誤，原判決未予糾正，仍予維持，同屬違背法令。上訴人等上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於甲○○侵占職務上持有之非公用私有財物罪及乙○○部分有撤銷發回之原因。

關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以偽造署押，足以生損害於公眾及他人罪刑部分之判決，改判論甲○○以偽造署押，足以生損害於公眾及他人罪（公務員假借職務上之權力、機會，以故意犯之），處有期徒刑陸月，「台北縣警察局車輛尋獲電腦輸入單」編號北警刑車字第○三二一五五、○三二一五六號之四聯單上之「當事人簽章」欄內所偽造之「楊為忠」之署押（簽名及指紋各貳枚）均沒收。係依憑甲○○於警訊及偵查中供認之事實，證人楊為忠於警訊中證稱：北警刑車字第○二二七七二之四聯單係由陸卞忠填掣，北警刑車字第○二二七七三之四聯單係由甲○○填掣等語，及卷附北警刑車字第○二二七七二、○二二七七三、○三二一五五、○三二一五六號四聯單等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。

而以甲○○嗣後翻異及證人楊為忠於第一審所為證言，係屬卸責及迴護之詞，均無足取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無不適用法則之違法情形存在，甲○○上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首開說明，亦非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭