最高法院九十年度台上字第三○○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三○○九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十

六日第二審判決 (八十八年度上訴字第八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

八十六年度偵字第一五○○三號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十九年間，因施用毒品，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年，於八十二年六月十一日假釋出獄，刑期至八十三年八月二日屆滿，以已執行論。又基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十六年五月中旬起至同年七月十二日止，在台北縣板橋市○○路○段一六九巷口，以每包新台幣（下同）三千元至五千元不等之價格，先後三次將海洛因販賣予一同前來購買之林孝忠、施啟達（以上二人另行處理）。嗣林孝忠、施啟達於八十六年七月十二日下午四時三十分許，在台北縣中和市○○路三二五號三樓，為警查獲施用海洛因之行為，經警授意林孝忠與上訴人聯絡，表示欲再購買海洛因，雙方約定買賣之數量、金額及地點後，經警循線於同日晚上九時三十分許，在台北縣板橋市○○路○段一六九巷口查獲，並扣得上訴人所有欲販賣給林孝忠之海洛因一包，淨重○‧六六公克等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定，上訴人先販賣海洛因給林孝忠、施啟達「三次」既遂；嗣又販賣未遂一次，經警當場捕獲。乃理由引用林孝忠之證言採為證據，係謂向上訴人「共買四、五次（海洛因）」（見原判決第三面第十行）。惟於論罪時卻又謂，上訴人販賣海洛因既遂「四次」、未遂一次（見原判決第四面第三、四行）。前後不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；且肅清煙毒條例第十三條，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（本院六十八年臺覆字第一一號、七十一年臺覆字第二號判例參照）。本件上訴人販賣毒品所得之財物共計若干？原審並未調查審認，致漏未依肅清煙毒條例第十三條規定諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈢肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以犯罪行為人有營利之意圖為要件之一，此項構成犯罪之事實，自應於事實欄明白認定，方足以資論罪科刑。乃原判決並未於事實欄明白認定，上訴人是否基於營利之意圖而販賣，亦有疏漏。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭