最高法院九十年度台上字第三七九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三七九三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月四日

第二審判決 (九十年度上訴字第三五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十

八年度偵字第二○二三號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，於八十四年二月二十七日執行完畢。又基於概括之犯意，意圖營利，先於八十七年十二月五日前後某日之六時三十分許至七時許，在台北縣中和市○○路○段一二八巷一弄五號二樓，以新台幣（下同）二千五百元之價格，將一包安非他命重約一‧五公克，販賣予高王順施用（高王順部分另案處理）。嗣於八十九年一月十一日，又在上址與高王順達成買賣安非他命之合意，已收取二千五百元價金，惟須等待至八十九年一月十四日始有安非他命交付。至八十九年一月十四日，上訴人兼為意圖販賣營利及自己施用，在台北縣某處向不詳姓名者販入安非他命一包，於同日晚上九時三十分許攜帶至上址，欲將其中二千五百元之量交付予高王順時，未及交付，即經警持檢察官之搜索票當場查獲，並扣得上訴人所販入之前揭安非他命一包，淨重三三‧七九公克等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。縱再接續出售，亦不問已否交付，仍只論一個包括販賣既遂罪（六十七年臺上字第二五○○號、六十八年臺上字第六○六號判例意旨參照），不能予以分割為二，將販入行為計算一次販賣罪，另將賣出行為再算一次販賣罪，而論以連續犯。第一審判決認定，上訴人兼為意圖販賣營利及自己施用而販入安非他命一包淨重三三‧七九公克，嗣欲將其中二千五百元之量賣出予高王順時，未及交付，即為警查獲，則自意圖販賣營利而販入時起，接續賣出被查獲時止，祇能論以一個販賣既遂罪。乃第一審判決竟將販入部分，論以一次販賣既遂罪，另將基同營利目的之包括犯意，接續賣出被查獲部分，再論以一次販賣未遂罪，並論以連續犯（見第一審判決第十面第三至十行），自有適用法則不當之違法，原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈡本件原判決認定，上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為七年以上有期徒刑，依據刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護之案件，原審雖已指定公設辯護人為上訴人辯護，惟依審判筆錄記載，僅有「辯護意旨詳如辯護書所載」字樣（見原審卷第六十九頁），但核閱卷宗，公設辯護人並未提出任何辯護意旨狀或上訴理由狀，自與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，即於法有違，其判決當然為違背法令（參考本院六十八年臺上字第一○四六號判例）。㈢第一審判決事實認定，扣案之安非他命淨重為三三‧七九公克；乃理由卻謂，扣案之安非他命淨重為三三‧七八公克（見第一審判決第四面第六至九行），其事實之認定與理由之說明，不相適合，原審未予糾正，予以維持，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｚ