最高法院九十年度台上字第四六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四六六九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月

十七日第二審判決（九十年度上訴字第六三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察

署八十九年度偵字第一六七○號、偵緝字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續未經許可，製造其他可發射（贅載「金屬或」等字，應予刪除）子彈具（漏載「有」字，應予補正）殺傷力之改造玩具手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項所稱之製造，係包括改造在內。原判決事實欄認定上訴人改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而主文及理由記載上訴人係犯製造該項手槍罪，並無不合。次查上訴人於八十九年十月五日，以瑞發汽車電機行之銼刀改造手槍未遂部分，該銼刀原判決並未諭知沒收。原判決宣告沒收之銼刀五支，係於八十九年二月十九日，在共犯吳智傑住處查獲者，此觀諸原判決主文、事實及理由之記載甚明。而該五支銼刀係上訴人與吳智傑共有，已經吳智傑在警訊時供明（見八十九年度偵字第六一四號偵查卷九頁），原判決既引用吳智傑之供述作為上訴人犯罪之證據，自難謂原判決認定該五支銼刀係上訴人與吳智傑共有，有未敍明所憑之證據情形。又上訴人於八十九年十月五日改造之手槍既未完成，該手槍當然不具殺傷力，惟其既已著手犯罪之實行，則原判決論以改造手槍未遂罪，適用法條並無不當。而連續數行為犯構成要件相同之罪名，縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上已包含於重罪之內，自僅依重罪論科為已足，毋庸併引輕罪法條，第一審判決論結欄未引用該未遂法條，原判決予以維持，亦無違法可言。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敍於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭