最高法院九十年度台上字第五八二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五八二一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月十日第二

審判決（八十七年度上訴字第三三二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十

六年度偵字第七六五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北縣淡水鎮○○○段一四○、一四一地號土地為法定山坡地，原為其父周金水所有（嗣於民國八十七年一月五日贈與移轉登記予周盧芳子），而由其經營使用中，為該土地之使用人，依水土保持法應實施水土保持處理與維護，復明知在前開山坡地從事開發整地，依法應先擬具水土保持計畫，送經主管機關台北縣政府核定，詎竟未經主管機關核定同意，為種植農作物，擅自於八十六年七月十四日委託不知情之呂金傳進行整地，呂金傳則再僱用不知情之白鈞華負責現場車輛指揮，及由同為不知情之汪綮豪進行開挖，由同為不知情之洪俊文、汪珍藏載運廢土，自八十六年七月十五日上午九時許起，在前開山坡地進行開挖、傾倒廢土、整地及整坡作業等開發，將如原判決附圖所示（甲）、（乙）部分整為光禿高地，致該整平部分土地失去原有草木等植物之覆被，喪失其水源涵養功能，遇雨即造成水土流失。嗣於同月十六日上午十一時三十分許，汪綮豪、洪俊文、汪珍藏在前揭山坡地開挖整地時，為警當場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地使用，致生水土流失（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。原判決認定上訴人在私人山坡地，未經同意擅自從事開挖整地之行為，已致生水土流失等情，係依憑第一審法院已對上情勘驗屬實，有第一審法院勘驗筆錄附卷可證（原判決正本第四頁最後一行至第五頁第三行），為其主要論據。然第一審法院勘驗筆錄內載：「據農業局蔡瑞格稱：土石堆高後破壞地表，大雨沖刷後有水土流失之虞，目前尚未造成危險之事實」，「據上訴人稱：查獲後下過幾次雨，並未造成土石流失」等情（第一審法院卷第一一九頁背面），是否僅記載上訴人所為有致生水土流失之虞？原判決認定前開事實所依憑之證據，核與第一審法院勘驗筆錄所載內容，不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，已有未合。

又原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人所為已發生水土流失之結果等實害，則上訴人之行為已否達於既遂之程度，即無從據以判斷而仍有疑義。原審就此攸關法律適用之重要待證事實，未予詳察究明，遽為不利於上訴人之論斷，亦有未洽。㈡、水土保持法第三十二條第一項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發、經營，即與該條項之構成要件有間。原判決事實欄記載：前揭山坡地原為上訴人之父所有，由上訴人經營使用之中，上訴人為該土地之使用人等情（原判決正本第一頁第十六至十七行），縱認上訴人有擅自從事開挖整地之行為，然原判決既認定上訴人對前開山坡地有使用權，則上訴人所為是否構成水土保持法第三十二條第一項罪責，已非無疑。又上訴人辯稱：本案開挖整地等行為，係伊父周金水委請呂金傳為之等語。而前揭山坡地係由上訴人之父周金水移轉登記與上訴人之母周盧芳子，有前揭山坡地之土地登記簿謄本（第一審卷第九十一至九十三頁），及上訴人之戶籍謄本（同上卷第二十九頁）附卷可稽。又呂金傳供稱：是上訴人之父僱伊的（第一審卷第一○八頁），是上訴人找伊見他父親，是上訴人之父親付支票給伊（原審卷第二十八頁）等情，究竟呂金傳前開供述各情是否屬實？苟呂金傳前開供述各節屬實，則上訴人所辯上開各語如何不足採信，原審未予調查指駁，遽為不利於上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭