最高法院九十年度台上字第五九○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五九○四號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月二十六日第

二審判決（八十九年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十

八年度偵字第二二二七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按犯罪事實之認定、證據之取捨及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○均為高雄籍「明順億號」漁船船員，基於共同私運管制物品進口之概括犯意，於民國八十八年七月三十一日下午五時許，先由該船船長陳水和（經原審判處罪刑確定）與綽號「石福」之成年男子約定以新台幣（下同）二十九萬元代價私運洋菸進口，陳水和再與乙○○、甲○○、丙○○約定給付每人二萬五千元報酬，即共同駕駛該船於同年八月一日晚間出海至東經一百三十五度、北緯二十二度四分附近（澎湖縣花嶼西方二十浬處）載運完稅價格三百三十四萬四千二百二十一元之洋菸，至同日晚間九時三十分許，在東經一百二十度零六分、北緯二十二度五十九分處（台南縣曾文溪口外海四浬），為內政部警政署水上警察局第四警察隊臨檢查獲。乙○○復與陳水和及不知情之葉昭容、呂錦文，於八十八年九月七日駕駛「明順億號」漁船出海，至北緯二十度四十分、東經一一八度三十分處（在我國經濟海域內），以每五百包洋菸一千元之代價為一不詳姓名成年男子載運完稅價格三十八萬五千二百九十元之洋菸，同年月九日停靠於高雄港旗津區中洲漁港，為內政部警政署高雄港務警察所查獲。丙○○、甲○○又與「永盛億號」漁船船長蔡進田及江文必、楊明正（江文必及楊明正由台灣高雄地方法院審理中）暨綽號「阿興」之成年男子，於八十九年六月十七日晚間十二時許，駕駛「永盛億號」漁船出海，至金門東方海域二十浬處（屬大陸地區海域）載運完稅價格一千四百十四萬三千九百六十二元之洋菸，船行至澎湖縣花嶼西方二十三浬處，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊查獲，致未得逞等情，因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人等共同連續私運管制物品進口逾公告數額（乙○○累犯）罪刑，已詳敍所憑證據與認定之理由，而以上訴人等所辯不知陳水和八十八年八月二日要以「明順億號」載運走私洋菸，其等僅在旁邊觀看，未參與搬運云云，共同被告陳水和陳稱：那天有一艘小商船靠近我們的漁船，要求我將香菸運入興達港，我不願意，但他們仍將香菸丟到我船上，要我將香菸運入興達港，交予綽號石福之人。這件事與其他三名被告無關，因當日船靠近時，他們僅在旁觀看等語，皆係卸責之詞，不足採信，已依卷內證據資料分別指駁、論述綦詳，經核所為論敍均與卷內證據資料相符，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使暨法則適用之論敍，均無違背證據法則與實定法則。查上訴人等與明順億號或永盛億號漁船船長共同私運管制物品進口，自非業務上之「正當」行為，不能阻卻違法，且其等共同裝載、運送走私洋菸，所參與者已屬犯罪構成要件之行為，原判決論以共同正犯，亦無不合。上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，猶以船員受船長指揮，應由船長一人負責，基於僱傭關係之業務上行為得阻卻違法，其等與船長無犯意聯絡，縱有幫助走私，亦應依從犯減輕其刑云云，指摘原判決不備理由、不適用法則及違背法令，尚非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭