最高法院九十年度台上字第六二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六二六六號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一

月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一○六八號，起訴案號：台灣台中地方法院

檢察署八十七年度偵字第二一四三三號、八十八年度偵字第四四七七號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○係中港鮮魚行負責人，與劉育成、江敏騰、林家成（未據起訴）、上訴人甲○○及其他不詳姓名、年籍已成年之男子數人，基於私運未貼專賣憑證之洋菸管制物品進口販賣之犯意聯絡，於民國八十七年五月上旬起，在其承租之台中縣清水鎮○○路梧棲漁港內之中港養殖場內鑿穿地面接通港區水道，並架設輸送帶，安裝電源，再以鐵板覆蓋遮掩及搭建鋼架倉庫計畫儲放私貨，乙○○於該地下水道工程完成後，即與劉育成、江敏騰、林家成、甲○○及不詳姓名年籍之成年男子等人，自境外以不詳方式販入扣案之大批未稅洋菸，並由甲○○負責把風，劉育成、江敏騰、林家成等負責搬運，將未稅洋菸利用上開地下水道運入養殖池，藏置於養殖池內之鋼架倉庫。嗣於同年十月四日上午九時五十分許，經警查悉上情並查扣大衛杜夫牌七萬八千九百二十五包、峰牌二萬五千包、七星牌一萬五千零九包之未稅洋煙核計其完稅價格為新台幣（下同）二百七十餘萬元，已逾公告數額十萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○共同走私及乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等二人以共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，雖非無見。惟查：（一）對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪之人為何人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確屬存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。本件原判決事實欄認定警方係於八十七年十月四日上午九時五十分許查悉並查扣扣案之未稅洋菸等情，理由欄說明證人即查緝警官賴械壹於原審證述：「八十七年十月三日淩晨，有同仁在梧棲港下水道發現有可疑人影，但又跑掉，不知是何人，其中兩位同仁下水搜尋，發現有一地下水道疑有人進出，因深夜無法搜尋，故到天亮才搜，發現養殖場附近有問題，十月三日下午二點，港警所搜尋到密室，密室上有暗道，尚有輸送帶約二十五公尺，顯有走私集團至港區中將貨物取上來，利用輸送帶傳送到密室，但不知地點在何處，十月三日晚上十點半，在港警所召開專案會議後，約晚上十二點，又接獲投案電話，我回稱明天上午告知我走私藏放地點，才能證明你是犯罪嫌疑人，故約他十月四日上午九點在養殖場附近等我，九點五十分甲○○（原判決誤為周木易）和他哥哥到案，我準備錄音、照相並訊問他走私洋菸放在何處，甲○○就帶我們回養殖場中，拿開地板磁磚，就見有一活動式水泥，其中確有藏放私菸，經整體搜索到香菸計十萬八千九百三十四包」等語（原判決理由有罪部分七），如所證無訛，則警方與上訴人甲○○會面之前，是否已知有走私情事？或已有證據懷疑上訴人甲○○為犯罪嫌疑人？

證人賴械壹所謂之投案電話，係甲○○所打或他人所打？內容如何？此與認定上訴人甲○○是否為自首，有無減輕其刑之適用，至有關係，原判決就此攸關被告刑責輕重之證據，未依職權調查說明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄以上訴人等基於私運未貼專賣憑證之洋菸管制物品進口販賣之犯意聯絡，自境外以不詳之方式販入扣案之大批未稅洋菸等情，惟上訴人等均否認有私運扣案物品進口情事，而查扣之物又係在台中縣清水鎮○○路梧棲漁港內之中港養殖場內查獲，雖扣案物品確係未稅之走私物品，然是否為上訴人等自境外所私運進口？非無研求之餘地，原判決並未敘明其憑以認定之證據及心證理由，即有理由未備之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭