最高法院九十年度台上字第七一一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七一一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

丁福慶律師

右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月

十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二七三三號，起訴案號：台灣士林地方法院

檢察署八十七年度偵字第七八四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人居住之台北市○○區○○路一段四十七巷九之十號房屋已發生地基龜裂，庭院圍牆鋼筋外露之情形，如因颱風過境帶來大量風雨或地震，將使該地基及圍牆崩塌造成危險，上訴人乃電詢台北市政府於該處山坡地邊緣建造擋土牆，以防止土石流失之可行性，因市政府均未同意興建，而每年七、八月係屬颱風季節，如再不施作擋土牆，恐將危及上訴人及坡下住戶之生命、財產，上訴人迫不得已，為避免此危難，乃僱工施作擋土牆，所為係為「緊急避難」，並無占用山坡地之故意云云。

惟查：原判決綜核上訴人之自白，證人張智為之證詞，卷附財政部國有財產局台灣北區辦事處，及台北市政府建設局函等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有違反在公有山坡地內不得擅自占用之規定，而擅自占用公有山坡地之犯行（諭知緩刑），已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，指其係緊急避難，並無占用山坡地之故意云云，係以自己之說詞，為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。況按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，為保全權利而不遑待官憲之救助，如不立即採取必要之措施侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，而所謂緊急，即急迫之義，有迫不及待之勢，故過去之危難或日後未知之危難，均非緊急危難，不得為緊急避難之原因。本件依上訴意旨所指，上訴人之房屋縱有地基龜裂，庭院圍牆鋼筋外露之情形，但既非有立即倒塌之虞，必待颱風過境，帶來大量風雨或地震，始有倒塌之危險，客觀上，其危險自非現實緊急之危難，且縱使颱風季節，但颱風之是否果真來襲，地震之是否果然發生；縱若發生，其危險是否已達非侵害他人之法益，不足以救護自己之生命、財產之「不得已」之程度，均未可知，而僅屬將來未知之危險，尚非現實「猝遇之危難」，自不得為緊急避難之原因。況緊急避難，以救濟合法之權益為前提，若為救濟非法之權益而容許其得侵害其他之正當法益，無異承認其第二次之違法行為為合法，自有悖法秩序之要求。上訴人之房屋，係竊佔國有林地所搭建，已屬違法，茲再未經許可，於編列之山坡地上其擅建之屋前國有林地上興建擋土牆，第二次之違法行為，尤難認係緊急避難行為。而其既未經許可，即擅自於國有林地上違法興建擋土牆，自有占用該國有山坡地之故意，所指無占用意思云云，亦顯誤會。縱上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭