最高法院九十年度台上字第七三九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七三九四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

右　一　人

選任辯護人　賴彌鼎律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月四

日第二審判決（九十年度上訴字第二○六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署

八十八年度偵字第一八八八八號、八十九年度偵字第五八三號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品及上訴人乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。已敘明甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年八月二十二日在桃園市某電動玩具場，以每包新台幣（下同）二千元之價格，售賣第二級毒品安非他命四包（毛重共八點三公克）予張瑞娟。同月二十六日晚上，張瑞娟因施用安非他命為警查獲而供出其來源，乃依警方指示，以電話向甲○○佯稱購買五千元之安非他命，約定於同月二十七日凌晨一時許，在桃園縣龜山鄉○○路○段與自強路口之便利超商前交貨。適乙○○前往甲○○住處，二人即基於共同售賣牟利之犯意聯絡，由甲○○將安非他命一包（驗餘毛重二點九八四公克）交予與乙○○持往約定地點擬交付張瑞娟，但未及交付即經警查獲等情。係依憑上訴人等之供述，證人張瑞娟、陳智明、陳忠成、王忠誠、王和平、陳永捷等人之證言，並綜合檢驗成績書、勘驗筆錄、照片及扣案之安非他命等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，於理由內指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原審採憑證人張瑞娟在警訊、偵查及第一審法院所為不利於上訴人等之供述，為判決之基礎，已於審判期日提示各該筆錄並告以要旨，依法踐行調查程序，核與直接審理主義無違。而依原判決所為證據上之論斷，既足資為認定事實之依據，雖原審審判期日未再傳喚張瑞娟到庭訊問，或命與上訴人等對質，於法亦無不合，殊無上訴人等上訴意旨所指調查未盡等之違誤。再，張瑞娟所為之供述，前後雖不盡一致，但原判決酌採其與真實性無礙之部分，為不利於上訴人等之認定，已詳細說明其取捨論斷而得心證之理由；又以甲○○囑乙○○轉交安非他命予張瑞娟時，應已告知其應收之款項，且就乙○○所辯不知甲○○交付之物為安非他命等語，如何不足採憑，併已引據卷內訴訟資料詳加論列指駁。上訴人等上訴意旨，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，持己見為不同之評價，任意指摘原判決違法，尤難謂符合第三審上訴之法定要件。至上訴意旨其餘所稱各節，仍執陳詞辯解而為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭