最高法院九十年度台上字第七七六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七七六一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十

八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十八年度偵字第五○○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴意旨記載民國八十八年三月三十一日上午五時三十分許，上訴人與廖志偉共同持有之第一級毒品海洛因毛重為○‧四公克，但原判決則記載淨重○‧一五公克，包裝重○‧二二公克，所載不符，有判決證據理由矛盾之違法。㈡、上訴人被警員拘提到案時，警員並無在上訴人之身上查獲毒品或販毒之用具，上訴人又非現行犯，足證上訴人無販毒。㈢、廖志偉於警訊指稱伊係上訴人之身旁小弟，上訴人販賣海洛因多次，大部分會帶伊一同前往等語；但於檢察官偵查中則稱伊與上訴人出來販賣毒品，僅有八十八年三月三十一日上午五時三十分許被警員查獲之該次而已，警員該次查扣之海洛因，係上訴人要賣與林秋惠云云。足證廖志偉前後所述上訴人販毒次數不一，且警員於八十八年三月三十一日上午在廖志偉身上查獲之海洛因，並非上訴人欲賣與林秋惠之物，則原判決採廖志偉之供詞，論以上訴人販毒罪刑，自有未合。㈣、原判決認定上訴人於八十八年二月底之某日，在上訴人住處販賣海洛因一包予林秋惠與廖志偉（由林秋惠、廖志偉合資購買），然廖志偉於警訊既稱伊係上訴人身旁之小弟，何須出資向上訴人購買毒品，原判決採證認事有違經驗法則。㈤、林秋惠雖指稱曾向上訴人購買海洛因，但前後所稱購買之次數、價額均不一致，其係為求寬減其刑，故意誣指上訴人販毒，原判決竟採其供詞，認定上訴人有販賣毒品海洛因犯行，採證顯有違誤云云。

惟查：㈠、檢察官起訴書記載八十八年三月三十一日上午五時三十分許，上訴人與廖志偉共同持有之第一級毒品海洛因毛重為○‧四公克，此重量係依警局移送報告書所載，並含其包裝袋之重量（見偵查卷第一頁正反面）；嗣由法務部調查局鑑定該包粉末之成分與重量，檢驗結果，其淨重為○‧一五公克，包裝重○‧二二公克，有鑑定通知書可稽（見偵查卷第三十一頁），原判決依憑此證據，記載其淨重○‧一五公克，包裝重○‧二二公克，所載與證據資料相符，並無證據理由矛盾之違法情形。㈡、八十八年三月三十一日上午五時三十分許，上訴人騎機車搭載廖志偉行經桃園縣大溪鎮○○路七十九巷五十三號前，遇巡邏警車，上訴人見警員前來盤查，急速逃逸，警員僅當場查獲持有海洛因毒品之廖志偉。然原判決係認定上訴人於八十八年二月間及二月底先後販賣毒品海洛因，自不能以上訴人嗣後被警員拘提到案時，警員未在上訴人之身上查獲毒品或販毒之用具，而認上訴人無販賣毒品犯行。㈢、證人或共同被告之供詞，前後雖稍有參差或不符，然事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，即供述證據之一部，認與事實相符，予以採取，亦非法所不許。廖志偉於警訊指稱上訴人販賣海洛因多次，大部分會帶伊一同前往販賣等語，與其於檢察官偵查中所稱伊與上訴人出來販賣，僅有被警查獲之該次云云，前後矛盾；又所稱於八十八年三月三十一日上午五時三十分許警員查獲之海洛因，乃上訴人欲販賣與林秋惠等情，亦與事實不符。然原判決就此供詞，均予以捨棄不採（原判決並無認定上訴人與廖志偉共同販賣毒品），且未認定警員於八十八年三月三十一日上午五時三十分許在廖志偉身上查獲之海洛因等物，係上訴人預定要賣與林秋惠之物，而係採其他供詞相符部分之證據，論以上訴人罪刑，並無上訴意旨所指之違法情形存在。

㈣、廖志偉於警訊雖稱伊係上訴人身旁之小弟云云，但毒品價值昂貴，縱其為上訴人身旁小弟，亦非不能另向上訴人購買毒品吸用，則原判決認廖志偉與林秋惠合資向上訴人購買毒品，採證認事與經驗法則並無違背。㈤、林秋惠供稱曾向上訴人購買海洛因二次，均先以電話聯絡，再約定交貨地點，於八十八年二月間，在屈臣氏交易，以新台幣（下同）三千元買一包，另一次，在相隔三、五天後，是蕭文彬（第一審第一七六頁筆錄誤載為蕭文斌）接電話，約在電信局交易，一包二千元，上訴人與蕭文彬一起來，是蕭文彬從其口袋中取出海洛因交貨，並收錢，又於八十八年二月某日，廖志偉與伊相約至上訴人住處，由伊出一千元，廖志偉出五百元，合資一千五百元向上訴人購買海洛因一包等語（見偵查卷第三十六頁、第一審卷第一七六頁、原審上更㈠卷第一一二頁、第一一三頁）。廖志偉於第一審供稱上訴人曾賣毒品海洛因給「小惠」（指林秋惠）等人，購買人先打上訴人之呼叫器0000000000，再約地點交易，上訴人是從八十八年二月間開始販毒，有一次大約在八十八年二月底某日，伊與「小惠」合資，伊出五百元，「小惠」出一千元，至上訴人在大溪鎮義和里靠近石門水庫之住處購買一包等語（見第一審卷第一四一頁、第一九一頁）。上訴人亦供稱「我確有與蕭文彬在一起，蕭文彬有叫我拿東西（指海洛因）給林秋惠，錢我交給蕭文彬」等語，並承認曾與蕭文彬共用電話等情（見原審上更㈠卷第一一六頁）。原判決經調查證據之結果，綜合判斷，以上開供詞互核相符，採為證據，認定上訴人有連續販賣毒品海洛因犯行（其中一次與蕭文彬共犯），既已說明取捨證據之理由，復無悖於證據法則，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨摭拾證人林秋惠所為無關本件犯罪基本事實之枝節性陳述，執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

本件上訴理由狀所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭