最高法院九十年度台上字第八九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第八九一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月

十七日第二審判決（八十九年度上訴字第二一五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十八年度偵字第五三二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。已敘明上訴人基於意圖營利之概括犯意，以新台幣（下同）五千元之價格，向綽號「大頭」

之不詳姓名男子販入重約四公克之第二級毒品安非他命，除其中約一公克留供自行施用外，其餘約三公克則先後於民國八十七年五、六月間某日及同年七月初某日，在桃園縣桃園市○○街錢鼠遊樂場及同市○○路伊拉克遊樂場內，售賣予詹世榮，以其價金抵償積欠詹世榮之債務五千元而牟利等情。係依憑上訴人及證人詹世榮在第一審法院之供述，互核符合，並綜合扣案之安非他命及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。復說明上訴人以五千元之價格販入約四公克之安非他命，再以約三公克五千元之價格售賣予詹世榮，其有營利之意圖，至為明灼。並以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，亦於理由內說明及指駁綦詳。

所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

按販賣毒品罪以有營利之意圖為已足，不以實際得利或賴此為生為必要。上訴意旨泛稱原判決認定其二次售賣毒品相隔一個多月，得利之金額僅一千二百五十元，如何供其生活之經濟來源？有違事理云云。徒憑己見，砌詞爭執，自非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決依憑證據所為事實之認定，究竟如何違背法令，難謂符合第三審上訴之法定要件。復漫謂上訴人係與詹世榮共同出資購買安非他命施用，並無營利之意圖等各語，執其陳詞，而為單純事實上之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭