最高法院九十年度台上字第一二○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一二○四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月

五日第二審判決（八十九年度上訴字第三六九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十八年度偵字第二七九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與綽號「范哥」之不詳姓名年籍成年男子共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國八十八年一月二十一日下午四時三十分許，由陳炳男及吳信吉以電話向其表明欲購買第二級毒品安非他命施用，遂與綽號「范哥」之人聯絡購買安非他命事宜，並與陳炳男約定於同日在臺北市○○街三十七號前交付安非他命並收取款項，嗣由綽號「范哥」之人持欲販賣予陳炳男及吳信吉之安非他命一小包（淨重一‧一一公克）駕車搭載甲○○前往上開地點，而由甲○○一人至該處與陳炳男會面，並將綽號「范哥」之人所交付之上開安非他命一小包，以高於所購入價格之新臺幣（下同）五千元之代價出售予陳炳男。適因陳炳男及吳信吉前於同日下午三時三十分許，在臺北市○○○路○段七三號四樓之二十為警臨檢查獲，依陳炳男供述業與甲○○聯絡購買安非他命並約定交付時、地，乃由警員莊裕仁陪同陳炳男前往上開約定地點交付款項，迨陳炳男取得上開安非他命尚未交付款項之際即為警當場查獲，並自陳炳男處扣得安非他命一小包及未及交付之價金五千元等情。因而維持第一審論處上訴人以共同販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。惟查：（一）依原判決認定之事實，係指陳炳男及吳信吉於八十八年一月二十一日下午三時三十分許為警臨檢查獲時，由陳炳男供述業與上訴人聯絡購買安非他命情事，故由警員陪同至約定地點而查獲上訴人。然原判決事實亦同時認定陳炳男及吳信吉係於八十八年一月二十一日下午四時三十分，始以電話向上訴人表明欲購買第二級毒品安非他命施用等情。如為實情，則查獲證人既在先，而證人聯絡上訴人購買毒品係在後，何以證人在查獲之初即能預先告知員警已約妥上訴人交貨之時、地？殊屬矛盾！且究竟係查獲上開證人之後再由員警授意其佯裝購買而引出上訴人？或上訴人與證人在員警查獲證人之前雙方即已達成買賣毒品之合致？原審就此關乎法律適用之重要事項，並未詳細調查，在事實欄明白記載，自不足資為適用法律之依據，本院亦無從為適用法律當否之判斷。（二）原判決理由中引證人吳信吉所證稱：「我是在被警察抓之前就和她聯絡買安之事，但她是在我被抓之後才回覆我，她和我約好時間和地點」，及證人莊裕仁所證稱：「因陳炳男告知被查獲前已和人約好買毒品」等語（原判決第四頁）。如果無訛，證人陳炳男等人似與上訴人先有買賣毒品之合致後才被警查獲者，原判決事實竟認定上開證人係於被警查獲之後，始與上訴人約定買賣毒品，顯與其引用之證據不相符合，已有違誤。且據證人冷進寶於第一審曾證稱：「那女子的家長有打被告的電話，但被告避不見面，所以那女子的家長請陳炳男、吳信吉打電話給被告假裝要買安非他命騙他出來，那他們約好在昆明街靠近今日百貨的立體停車場購買安非他命，所以在陳炳男住處被查獲時，他們就以為是甲○○知道要報復，所以報警察來抓我們，所以他們有向警察說是跟被告約在昆明街靠近今日百貨之停車場見面，因此就向警員供出和甲○○約在昆明街購買安非他命」等語（第一審卷第四十頁反面），苟其所述非虛，則證人陳炳男等人或係基於員警授意或係為騙上訴人出面而偽與上訴人聯絡達成約定交易毒品之時間、地點，顯無向上訴人購買安非他命之真意，此交易能否以既遂視之，饒堪研求，原判決對此有利於上訴人之證據，究竟如何不足採取，未在理由內有所說明，遽行判決，按之刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，難謂無判決理由不備之違背法令。（三）按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，固均應屬販賣既遂，惟若前者尚未完成販入行為，或後者尚未完成賣出行為，則仍應有未遂犯之適用。原判決固敍明上訴人賣出安非他命之行為具有營利意圖，惟本件是否已有完成賣出之交易情形，尚有疑問，已如前述，而原判決對於上訴人與「范哥」是否係以營利之意圖而販入毒品安非他命，又未加以認定及說明，遽認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品既遂罪，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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