最高法院九十年度台上字第一四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四三九號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

右　一　人

選任辯護人　劉豐綸律師

　　　　　　　　涂又明律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月十一日第

二審判決（八十七年度上訴字第二九○一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八

十六年度偵字第六四一四、七○一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○與丁○○均係彰化縣政府地政科技士，為依據法令從事公務之人員。民國八十四年十一月間，彰化縣政府辦理員林鎮十七份第一期、第二期重劃區路燈改善工程發包事宜，均由上訴人丙○○經營之彰化電氣水電行（登記負責人為梁吳月英）分別以新台幣（下同）一百十五萬元及二百二十萬元得標，丙○○再以總工程款二百萬元，將該二項工程轉包給上訴人甲○○負責之德益水電工程有限公司施工。乙○○奉派擔任該二項工程之監工，明知該二項工程之施工項目為電桿埋設、水銀燈具及電纜線全部更新，竟任由甲○○偷工減料，未依合約設計圖施工。八十五年九月十四日，乙○○會同丁○○驗收該二項工程時，二人均明知第二重劃區○○路與永興街等四處路口共有七支支撐線路之電桿未埋設；另永安街與大仁街路口，依合約設計圖應新設電桿及水銀燈具，但實際只有電桿而未設水銀燈具，仍與甲○○、丙○○基於犯意之聯絡，予以驗收通過，並由乙○○浮報路燈電桿、燈具及電纜線數量，以不實之數量製作該二項工程之結算明細表及驗收證明書，使彰化縣政府據以支付全數工程款給彰化電氣水電行，計共同浮報二十四萬零八百二十三元之工程款得逞，足以生損害於彰化縣政府。嗣甲○○在調查單位向彰化縣政府調卷查證後，始於八十六年五月二十四日在第二重劃區○○路與永興街等四處路口補行埋設七支支撐線路之電桿，意圖掩飾等情。因而撤銷第一審之科刑判決，依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例（下稱修正前貪污治罪條例）及其他相關規定，改判仍論處上訴人乙○○、丁○○以共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額；上訴人甲○○、丙○○以與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，浮報價額罪刑。固非無見。

惟查：㈠修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程，浮報價額罪之所謂「浮報價額」，係指就原價格故為提高，以少報多，然後從中圖利而言。依原判決認定之事實，上訴人等係在前揭工程驗收及結算工程款時，浮報實際施作之路燈電桿、燈具及電纜線之數量，使彰化縣政府未能察覺該工程有偷工減料之情事，遂依工程合約給付全部之工程款等情。如果無訛，則上訴人等既未虛偽增報該工程之原價格，似無成立「浮報價額」罪之餘地；乃原判決竟論處上訴人等以浮報價額之罪刑，難謂適法。㈡有罪之判決書，應將認定犯罪事實所憑之證據，及對於被告有利之證據不採納之理由，於理由內記載，為刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款所明定。原判決認定上訴人等浮報之工程款，其數額為二十四萬零八百二十三元，然於理由欄內，就其憑以計算、認定之依據，則全未說明，於法已有未合。又查上訴人乙○○、丁○○、丙○○於原審均辯稱：本件二項工程，依合約共需裝設水銀燈具一百九十五只，業經上訴人丙○○經營之彰化電氣水電行於八十四年十一月間，向力群電料行購買旭光牌產品共一百九十五只，交由甲○○施工使用，不可能又留下其中一只，致大仁街與永安街口僅有電桿而無水銀燈之理等語，並提出台灣日光燈股份有限公司（旭光牌產品製造商）及力群電料行出具之證明書各二份為憑（見原審卷㈠第五十七頁及第

六十七、六十八頁）。而依卷附彰化縣政府與彰化電氣水電行之工程合約書二件（置於外放之附件袋內）所載，前揭二項工程所需裝設之水銀燈具各為六十四及一百三十一組（合計一百九十五組），是上訴人等上開辯解，似非全然無據。原判決對於各該證據如何不足採為有利於上訴人等之證明，未置一詞，併有判決理由不備之違背法令。㈢修正前貪污治罪條例所定應予追繳發還被害人之財物，以行為人犯罪所得者為限，其無所得或已返還者，自無從再為追繳發還之諭知。依原判決認定之事實，上訴人等犯罪後，已由上訴人甲○○補行埋設原未裝置之支撐線路電桿七支，如果無訛，則彰化縣政府此部分之損害，已獲補償，原判決就上訴人犯罪所得二十四萬零八百二十三元（包括該七支電桿部分），全部均為追繳發還彰化縣政府之諭知，非無可議。㈣關於非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員共犯修正前貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，為同條例第三條所明定。原判決於理由欄內，未引用上開規定，說明未具公務員身分之上訴人丙○○、甲○○應依該條例處斷之依據；乃竟載稱：「渠等與乙○○、丁○○共同實施犯罪，應有刑法第三十一條第一項規定之適用」

云云（見原判決第五頁，理由二），亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭