最高法院九十年度台上字第一七三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一七三一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二

十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四四一號，起訴案號：台灣桃園地方

法院檢察署八十六年度偵字第七三○六號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年八月十一日執行完畢。又基於概括之犯意，意圖非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利，自八十五年九月間起至八十六年五月二十二日止，以000－000000轉七七七號呼叫器為聯絡工具，連續在桃園縣中壢市自強國中附近，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，將安非他命販賣予李建忠吸用，共計五次得款五千元。嗣李建忠於八十六年五月二十二日下午三時三分許，在桃園縣桃園市○○街一二二號二○二室為警查獲，供出安非他命來源係向使用000－000000轉七七七號呼叫器之男子購得，經警方授意再以上開呼叫器聯絡，佯稱欲購買安非他命。同日下午四時四十五分許，上訴人依約攜帶安非他命前來販賣時，經警在桃園縣中壢市自強國中附近查獲，並扣得安非他命二小包，淨重○‧六五公克等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，其所踐行之訴訟程序，亦難謂非違法。原判決認定，上訴人自八十五年九月間起至八十六年五月二十二日止，以000－000000轉七七七號呼叫器為聯絡工具，連續非法販賣安非他命予李建忠，惟上訴人因另案違反麻醉藥品管理條例，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，曾於八十六年二月間送監執行，至八十六年三月間繳清易科之罰金釋放，有「台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表」及「台灣高等法院法務部在監在押資料表」在卷可稽（見偵查卷第二十六頁、原審更㈠卷第九頁），則上訴人於前揭在監執行期間，能否販賣安非他命予李建忠，已有研求餘地。又上訴人已辯稱，000－000000號呼叫器原係案外人陳瓊華所有，嗣陳瓊華於八十六年一月間因案入監執行，始將該呼叫器交伊使用，故伊不可能於八十六年一月以前使用該呼叫器。李建忠亦供稱，伊經人介紹向使用000－000000號呼叫器者購買安非他命，先前係由陳瓊華及其他人前來販賣，嗣於查獲「三個月前」始由上訴人前來販賣（見偵查卷第十八頁背面、第十九頁）。證人張新利亦到庭證稱，陳瓊華借用伊之名義申請前揭號碼之呼叫器使用，並有電信公司之無線電叫人業務租用申請書在卷可憑（見第一審卷第四十五頁、第一三一頁）；且陳瓊華確曾於八十六年一月八日，因違反麻醉藥品管理條例入監執行（見第一審卷第七十一頁）。則上訴人究竟自何時起收受前揭呼叫器為聯絡工具開始販賣安非他命，尚不明瞭，而上訴人已於原審請求傳訊陳瓊華以查明真相（見原審更㈠卷第十七頁），乃原審未予徹查明白，亦未認無調查之必要，以裁定駁回，即遽行判決，亦有違誤。㈡沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。原判決認定，上訴人在毒品危害防制條例修正公布之前，非法販賣安非他命，經比較新舊法結果，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於上訴人之修正前麻醉藥品管理條例處斷，則其從刑依從屬於主刑原則，自不得割裂適用修正後之毒品危害防制條例。乃原判決之主刑適用修正前之麻醉藥品管理條例論處罪刑，但從刑竟予割裂適用修正後之毒品危害防制條例諭知沒收，自有適用法則不當之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ