九十年度台上字第二○四八號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：90 年 04 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二○四八號上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官被　告　戊○○ 丙○○ 甲　○ 丁○○ 乙○○ 右上訴人因被告等違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月二日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署七十八年度偵字第九○六五、九一二二、一○四四八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○父子共同經營錢來也股份有限公司（下稱錢來也公司），自民國七十七年間起，與昇合實業有限公司（下稱昇合公司）董事長即被告甲○、業務經理即被告乙○○，共同基於概括犯意，由昇合公司向行政院衛生署申請包清干軟膠囊（ＫＡＲＩＰＯＮＣＡＰＳＵＬＥＳ）（下簡稱包清干）及隆奉保軟膠囊（ＢＡＮ－ＣＡＰＳＵＬＥＳ）（以下簡稱隆奉保）兩種藥品之許可，取得許可後，甲○、乙○○提供與核准處方成分不符之藥品混充包清干、隆奉保，被告戊○○負責委由廠商印製外包裝盒及使用說明書，且明知包清干係由澳洲（Au stralia ）之藥廠製造，意圖欺騙他人，竟虛偽標示美國索伯拉有限公司出品，包清干之英文名稱改為ＰＲＯＧＥＮＥ，隆奉保之英文名稱為ＦＡＮＥＸ－ＣＡＰ，前開二種偽藥分裝製造完成後，由丙○○在廣播電台作廣告，由丁○○、丙○○所經營，登記營業範圍未包括藥品銷售業務之錢來也公司總經銷，包清干每盒零售價新台幣（下同）一千二百五十元，隆奉保每盒一千元，至七十八年八月止，包清干銷售五萬四千七百五十五盒，隆奉保銷售二萬餘盒。因認被告等共同涉犯修正前藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項之罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於戊○○、丙○○、丁○○違反藥物藥商管理法部分暨甲○、乙 ○○部分之判決，改判諭知戊○○、丙○○、丁○○、甲○、乙○○被訴違反藥物藥商管理法部分均無罪，固非無見。惟查㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。原判決以依卷附被告乙 ○○所提出七八ＣＨＩ－○○一三九八號輸入許可證副本貨品名稱欄記載ＥＳＳＥＮ－ＨＥＰＡＣＡＰＳＵＬＥＳ 1000'S GOOD Name：ＰＲＯＧＥＮＥＣＡＰＳＵＬＥＳ。而行政院衛生署八十六年五月二十三日衛署藥字第八六○二五九五三號函載明：「涉案產品ＥＳＳＥＮ－Ｈｅｐａｃａｐｓｕｌｅｓ曾向本署申請膠囊、錠狀食品核備有案」，則扣案包清干（ＰＲＯＧＥＮＥ）為食品應屬無訛。且經衛生署化驗其Ｃｙａｎｏｃｏｂａｌａｍｉｎ（即Ｖｉｔａｍｉｎ B12）相當於標示力價（３ mg/cap ）之一‧七%，有檢驗成績書可按，參以衛生署前揭藥字第八六○二五九五三號函稱：依食品添加物使用規定，食品中添加物Ｖitamin12每日用量未超過四‧五mg ，得列為食品管理。則扣案包清干（ＰＲＯＧＥＮＥ）為食品，應無可疑，為被告等無罪判決理由之一。然卷查七八ＣＨＩ－○○一三九八號輸入許可證副本（影本）貨品名稱欄雖記載「ＥＳＳＥＮ－ＨＥＰＡＣＡＰＳＵＬＥＳ 1000'S COde Name：ＰＲＯＧＥＮＥＣＡＰＳＵＬＥＳ。衛署食字第七五四三八三」。但行政院衛生署衛署藥字第八六○二五九五三號函說明係記載：「涉案產品ＥＳＳＥＮ－ＨＥＰＡＣＡＰＳＵＬＥＳ，曾向本署申請膠囊、錠狀食品核備有案，並經本署⒉衛署藥字第八六○○一七二五號函復之說明二－㈠敍明在卷。」而該第八六○○一七二五號函說明二－㈠係記載：「卷查本署⒐衛署食字第七五四三八三號書函，該製品之英文名稱為『ＥＳＳＥＮ－ＨＥＰＡＣＡＰＳＵＬＥＳ 50S' 100S' 』而非所稱『ＰＲＯＧＥＮＥ』；中文名稱為『怡生沛軟膠囊』，而非所稱『包清干』（如附件一）；依所附『包清干軟膠囊』檢驗成績書所載事項，綜核該檢體，應認屬藥品，經查未申請辦理藥品查驗登記。」等語，有各該函及輸入許可證副本（影本）可稽（原審法院重上更㈢卷㈠第七十七、一四三、一九四頁）。究竟扣案之包清干（ＰＲＯＧＥＮＥ）是否為ＥＳＳＥＮ－ＨＥＰＡＣＡＰＳＵＬＥＳ，仍有欠明瞭而待釐清。原審未詳予調查究明，依憑上開輸入許可證副本及行政院衛生署書函認定扣案包清干（ＰＲＯＧＥＮＥ）為食品，尚與卷存資料不盡相符，已有未合。又依卷附行政院衛生署八十年六月三日衛署藥字第九四四六七四號函說明係記載：「經查『包清干軟膠囊』乙種，列屬藥品，曾經本署核發衛署藥輸字第○一六八四八號藥品許可證有案（附電腦資料）；而依所附檢驗成績書，其鑑別欄ＶＩＴＡＭＩＮB1及ＶＩＴＡＭＩＮ B2均未檢出，涉屬藥管法第十四條第二款所稱『偽藥』，又其含量測定ＣＹＡＮＯＣＯＢＡＬＡＭＩＮ相當於標示力價（３mg\cap）之一‧七％，涉屬同法第十五條第一款所稱之『劣藥』。」（上揭卷第一四八頁）。原判決所謂行政院衛生署之化驗及檢驗成績書，是否指該函之說明所示之成績書，如是，則憑何而認定扣案「包清干」為食品，而非「偽藥」或「劣藥」，未詳予調查說明，亦嫌速斷。又上開行政院衛生署第八六○二五九五三號函說明係記載：「依食品添加物使用規定，食品中添加食品添加物ＶＩＴＡＭＩＮ B12（ＣＹＡＮＯＣＯＢＡＬＡＭＩＮ）每日用量未超過四‧ 五mg，且未標示療效者，得列以食品管理。」原判決亦未調查說明扣案之「包清干」其添加物ＶＩＴＡＭＩＮ B12是否逾此標準及有無標示療效，即引用該函片段之文義，認定「包清干」為食品，亦有可議。另被告乙○○所提出之上開輸入許可證（影本）貨品名稱欄之記載與上述行政院衛生署第八六○○一七二五號函記載之內容不盡相符，該輸入許可證影本之記載是否與原本一致，亦有併予調查之必要。㈡、原判決以依行政院衛生署八十一年十一月二十日衛署藥字第八一七一九八三號函謂：扣案ＦＡＮＥＸ檢體予以成分分析另與愛力達膠囊（ＦＡＮＥＸ）藥品處方相核對，二者相符。因認送驗之隆奉保係愛力達膠囊無誤。然查該函係僅就「標示」之成分含量予以認定，並未就該藥品本身進行檢驗，有該函在卷足憑（原審法院重上更㈢卷㈡第二八六頁）。究竟該扣案之「隆奉保」之成分是否與愛力達膠囊藥品之成分相同，自非全無疑義而待究明，原審未詳予調查，亦有可議。㈢、被告戊○○於偵查中出具刑事申請狀曾謂：「為了把已進口的愛力達變更成隆奉保新包裝以符合上市的合法程序，因此丙○○委託被告代印製隆奉保的紙盒」云云（偵字第九○六五號卷第二二○頁）。則被告戊○○、丙○○、丁○○等是否故意將不合格之藥物貼上隆奉保之標籤，而非出於誤貼所致，自亦有再詳予調查釐清之必要，原判決對此未詳予調查審酌，即憑吳義林之證言，認被告等所辯扣案愛力達外包裝盒係誤貼隆奉保標籤為可信，亦難謂已盡調查之能事。㈣、公訴意旨另以被告戊○○、丁○○、丙○○等，尚牽連觸犯刑法第二百五十五條第一項之虛偽標記商品原產國及公司法第十五條第三項公司負責人經營登記範圍以外業務等罪嫌，原判決對此部分漏未審判，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年四月十二日最高法院刑事第四庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年四月二十四日

最高法院九十年度台上字第二○四八號

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