最高法院九十年度台上字第二四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二四四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳啟勳律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月二十六日

第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢

察署八十五年度偵字第二九八八、六八四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○係嘉義縣水上鄉公所建設課長及技士。於民國八十三年十一月間，辦理台灣省政府補助新台幣（下同）二千萬元均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫（下稱補充計畫），竟與該鄉鄉長林崑山（另案審理）共同基於對主管事務直接圖利之概括犯意聯絡，違反行政院八十六年十二月十二日修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點規定，辦理評審、議價，逕將該工程交由乙○○胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）設計。且未依不得含財務費用核算設計服務費之規定，竟以含財務費用之工程完工結算金額核算設計服務費，致溢計如原判決附表一所示之設計服務費五萬六千八百七十八元，直接圖利全修公司。甲○○、乙○○與林崑山復續前開共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，既未於前開補充計畫如原判決附表二所示之十五項工程之補助款預算，經該鄉代表會議決通過後始發包，又未依工程合約第三十條之約定於省政府補助款撥付後再依約付款。竟由乙○○、甲○○簽報林崑山批示，由９－２－１項支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付。共同非法動用鄉庫公款或他人交付該所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款，直接圖利各承包商如該附表二（編號十

三、十五除外）所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元，以致造成鄉庫週轉困難。另上訴人丙○○係該鄉公所建設課課員，於八十四年一至四月間，辦理上述補充計畫內之「水頭村道路排水改善工程」、「三界村道路排水改善工程」、「內溪村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」、「溪洲村巷道工程」驗收時，明知該五項工程未按圖施工、偷工減料，却由乙○○在前揭三界村、內溪村道路排水改善工程，代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」；或由他人在其他部分，代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」等驗收意見，而由其核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，予以驗收通過，嗣該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表持向水上鄉公所請款發給包商，均直接圖利承包商共計十二萬七千九百零七元，致生損害於水上鄉公所。而乙○○亦擔任上述工程監工，不僅未揭發、糾正承包商，於辦理驗收時在場緘默不言，使丙○○得以辦理驗收通過，直接圖利承包商共計十二萬七千九百零七元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。

惟查：㈠原判決認定台灣省政府於八十三年十一月二十一日函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，而甲○○、乙○○均未依規定辦理評審、議價，而交由林崑山逕交由全修公司設計等情。但依卷內所附之承辦人吳信賢於八十三年十一月一日之簽辦單（見審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷附件二九之一、三十之一、二六之一內），其上載明該附表一編號八、十一、十四之工程經鄉長核示交由全修公司設計，擬該合約是否可行，謹請核示，並於同年月二日會主計主任林煥章、建設課課長甲○○、財政課課長羅仲在，經鄉長林崑山於同日簽可等情；而前揭附表一編號八、十一、十四之工程測設委託契約書第一面（見同上卷證），亦載有吳信賢於八十三年十一月一日之條戳，及主計主任林煥章、建設課課長甲○○、財政課課長羅仲在會章，及鄉長林崑山簽章。所載如果屬實，此三項工程於台灣省政府同意補助水上鄉公所二千萬元辦理該補充計畫前，已發包由全修公司設計。

原判決認定此部分之事實與前揭卷內證據資料不符，已有理由矛盾之違法。而該附表內所列之工程合約書，均無簽約日期（見前揭卷證附件二二─二五、二六之一、二七、二八、二九之一、三十之一、三十一─三十五），所載如果無訛，究竟該附表所列之工程係於何時簽訂？此與事實認定攸關，原判決未詳予調查審認，並於事實欄內為明白記載，難認已盡職權調查能事。㈡原判決認定甲○○、乙○○與林崑山共同不依照行政院修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點規定辦理評審、議價及辦妥委託，而由乙○○在臺灣省政府來函上簽擬交由工程顧問公司設計之意見，經甲○○會章後，即由林崑山逕行批示交由乙○○之胞弟劉福義經營之全修公司設計，並經訂立各該項工程之委託契約等情。但依前揭臺灣省政府來函所載（見法務部調查局嘉義調查站卷附該函），乙○○僅簽擬「擬交由工程顧問公司設計，請核示。」；甲○○核章時附加「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理，請核示。」，而林崑山則批示「如擬辦理設計發包。掌握時效辦理。由全修工程公司設計。」。再依課員吳信賢前揭於八十三年十一月一日之簽辦單所載內容，如果均屬實，本件交由全修公司設計，似由林崑山直接指定，而由吳信賢辦理發包，非由乙○○或甲○○辦理。原判決認定由甲○○、乙○○不依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」辦理評審、議價及辦妥委託，已有認定事實不憑證據之違法。再依乙○○、候水道前揭簽擬之意見，能否認與林崑山共同指定交由全修公司設計，有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯罪責，並非無疑。原判決又未敘明認定乙○○、候水道此部分犯罪所憑之證據及其認定之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢甲○○於原審抗辯稱：原判決附表二編號一至十二、十四所列之工程，除編號三有工程合約書在卷可按外，其餘均無工程合約書，是否均有如編號三之合約書第三十條所載相同，原判決未詳予調查各該工程合約書內容及傳喚包商，遽依附表二編號三、十五之工程合約書之付款約定，認定全部工程有依該條款付款之依據，尚屬速斷等語（見原審更審卷二第七十四頁）。原判決係依附表二編號三、十五之工程合約書第三十條約定「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付。」或「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」而認上訴人等就該附表二所列之工程，全部未依該條之規定，不當支付工程款項，而有圖利之行為。依卷內所附證據，除有前揭附表二編號三、十五之工程合約書外，並無其餘之工程合約書。對於甲○○抗辯何以不能採取，原判決並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈣原判決認定丙○○辦理「水頭村道路排水改善工程」、「三界村道路排水改善工程」、「內溪村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」、「溪洲村巷道工程」驗收時，明知該五項工程未按圖施工、偷工減料，却由乙○○在前揭三界村、內溪村道路排水改善工程，代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」；或由他人在其他部分，代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」等驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，予以驗收通過。嗣該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表持向水上鄉公所請款發給包商，均直接圖利承包商共計十二萬七千九百零七元等情。因而適用修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登不實文書罪，從一重依貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪論處。但依卷內所附之嘉義縣水上鄉公所簽辦單所載（見審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷附件十六、十七），前揭驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表等文件，係由乙○○簽辦，甲○○核章，會計主任林煥章、財政課長羅仲在會章，並由鄉長林崑山核示。所載如果屬實，丙○○並非承辦人，似無行使該不實之文書。原判決認定之事實與前揭證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭