最高法院九十年度台上字第二九五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二九五四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月

十五日第二審判決（八十九年度上訴字第二九九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十八年度偵字第九三二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。係以上訴人於警訊及檢察官初訊時之自白、證人即向上訴人與綽號「宋哥」之不詳姓名成年男子購買第二級毒品安非他命之藍應祿於警訊及第一審偵、審中之證言，暨為警查扣之安非他命一包及憲兵司令部刑事鑑識中心民國八十八年九月八日（八八）綱得字第一二五○二號鑑驗通知書等，為其所憑之證據，並敍明其綜合判斷及取捨各項證據之調查結果，認定上訴人與綽號「宋哥」者，有共同營利之犯意聯絡及販賣安非他命之行為分擔，應負共同正犯刑責之理由。對於上訴人事後辯稱：係應藍應祿之要求，而替藍應祿擔起刑責，證人陳文瑞在拘留室有聽見藍應祿叫上訴人替其扛罪等語，認係卸責之詞；又以證人陳文瑞之證言及藍應祿於原審改為附和上訴人之陳述，意在迴護，均無可取。亦已依據卷內資料，分別予以指駁及說明。上訴意旨略稱：證人藍應祿於警訊及第一審偵、審中，雖曾為不利於上訴人之證言，但其先後之供述多所不符，顯非可信，原審以之為判決之基礎，自有違誤云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其關於基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得予以採信。本件證人藍應祿對於其向上訴人購買安非他命之時、點及當時有何人在場等細節，先後所供雖稍有不一，然原判決既已依據上開證據法則，說明其取捨各該證言之心證理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在，自不容妄加指摘，而據為提起第三審上訴之適法理由。至其餘上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍持陳詞，再為事實上之爭辯，並就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭