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最高法院九十年度台上字第三一四號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三一四號 上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三十 一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四二四號，起訴案號：台灣嘉義地方法 院檢察署八十六年度偵字第七一二、七一二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被 告甲○○自民國八十年三月間起擔任嘉義縣梅山鄉第十一屆鄉長，被告乙○○及丙○ ○為該鄉公所建設課技士，均為依據法令從事公務之人員，主管該鄉公用工程之發包 等相關業務。明知嘉義縣政府頒行「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置 定製變賣財物作業程序標準表」規定：凡營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬元以 上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價 單，進行比價。但因陳保元挾其梅山鄉鄉民代表會主席身分，向甲○○請託：凡採比 價方式發包之工程，希望能交由其經營之世欣營造有限公司（下稱世欣公司）承作等 語，事經甲○○同意，依照陳保元所請，就嘉義縣梅山鄉○○○村○路改善工程」等 四十六項工程，毫無例外地指定世欣公司及陳保元借用之宏昌土木包工業（下稱宏昌 工業）、宏晟土木包工業（下稱宏晟工業）等三家廠商參加比價，而乙○○、丙○○ 於經辦比價作業時，亦僅通知世欣公司之會計曾淑惠領取上開三家廠商之標單，以完 成形式上之比價程序，並分別洩漏各次投標之底價予陳保元，使陳保元每次均由世欣 公司以底價九成九至十成標價得標，直接圖利世欣公司。依世欣公司八十年至八十二 年間，向梅山鄉公所標得之四十六項工程，其總承攬金額計五千五百五十二萬元，以 平均獲取承攬金額至少一成利益計算，甲○○、乙○○及丙○○直接圖利陳保元達五 百五十萬二千元之利益。再乙○○、丙○○就梅山鄉公所發包之工程，均設計以「機 拌混凝土」施作，然依俊成營造有限公司（下稱俊成公司）、順營營造有限公司（下 稱順營公司）、僑暉營造有限公司（下稱僑暉公司）、宏益土木包工業（下稱宏益工 業）及勇峻土木包工業（下稱勇峻工業）分別於八十四、八十五年度向該公所標得之 工程，就「機拌混凝土」部分，每立方公尺得標金額介於二千元至二千九百元之間。 然事後承作工程時，卻私自改以每立方公尺九百元至一千三百元不等之預拌混凝土施 作，而乙○○、丙○○至現場監工得知上情，竟未予糾正，且在辦理各該工程結算作 業時，仍分別依「機拌混凝土」得標單價結算工程款，致上開得標廠商得順利牟得其 間差價。依俊成公司、順營公司、僑暉公司、宏益工業、勇峻工業於八十四、八十五 年度分別向梅山鄉公所標得之工程計算，乙○○假其經辦工程監工、結算事務之機會 ，使俊成公司獲取混凝土差價至少一百三十萬三千零五十三元，順營公司獲取混凝土 差價至少一百九十九萬六千三百七十五元，僑暉公司獲取混凝土差價至少一百七十八 萬七千八百九十一元，宏益工業獲取混凝土差價至少十九萬七千五百三十二元、勇峻 工業獲取混凝土差價至少八十七萬八千四百八十二元；丙○○假其經辦工程監工、結 算事務之機會，使俊成公司獲取混凝土差價至少一百二十七萬零六百九十三元，順營 公司獲取混凝土差價至少一百四十萬一千零四十五元，僑暉公司獲取混凝土差價至少 二百十三萬三千五百六十七元，宏益工業獲取混凝土差價至少六十萬二千八百五十七 元、勇峻工業獲取混凝土差價至少四十五萬七千四百七十七元。因認被告等涉犯貪污 治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利及刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以 外秘密罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等有圖利、洩漏國防以外秘密犯行，因 而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知其無罪。已詳敘其綜合調查證據之結果，應 為無罪判決之心證理由。且原判決理由已說明：嘉義縣政府頒行之「嘉義縣政府暨所 屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」既規定：凡營繕工程 金額在二十萬元以上，未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序，確實取具 三家以上殷實廠商估價單，進行比價，由出價最低且在核定底價以下者得標，毋需經 由公開招標程序。如何選擇三家以上殷實廠商，則由主辦單位依：㈠為合法廠商，曾 承包本府工程無不良紀錄者；㈡如囿於時效、季節或偏遠地區之工程，因一般廠商較 乏意願競標，得參採地方人士推薦信譽良好廠商參與比價等情，故如何選擇三家以上 廠商比價，乃主辦單位嘉義縣梅山鄉公所行政裁量權之範圍。經查嘉義縣梅山鄉公所 自八十年至八十二年間發包工程，計一百三十一件，「世欣公司」標得其中五十一件 ，八十三年至八十四年間發包工程，計九十三件，「世欣公司」標得其中七件，僅占 總工程百分之二十五，並無特別偏高情事。又「世欣公司」實際經營者陳保元，乃嘉 義縣梅山鄉民代表會主席，而民意代表經常向上級政府爭取各項工程補助經費，陳保 元以梅山鄉民代表會主席身分，向甲○○表示希望給予「世欣公司」參與比價機會， 如「世欣公司」無違約等消極條件，甲○○基於所會和諧考量，及曾協助向上級政府 爭取經費補助立場，自無拒絕「世欣公司」參與比價之理由。且宏昌工業、宏晟工業 均屬合法營造業，以前承包工程並未發生偷工減料或工程瑕疵問題，亦無刻意排除其 參與比價之原因。參諸證人即「世欣公司」會計曾淑惠所證：未曾代別家營造公司領 取標單、填寫標單情事；及證人即「宏昌工業」負責人何錦雲所證：均係伊自定價格 ，自行投標等語，益見本件工程三家廠商之比價發包程序，並無任何不法之處。按一 般營造業承包營繕工程估價書內，恒列有承包管理費及利潤、保險費、營業稅在內， 其佔總工程費之比率各機關略有不同：台北市政府約百分之十至百分之十二，前台灣 省政府約在百分之十二‧五至百分之十五之間，前台灣省政府農林廳水土保持局（下 稱水土保持局）發包工程金額五十萬元以下，約百分十四點五，工程金額五十萬以上 約百分之十二各情，此有行政院公共工程委員會之「公共建設工程經費估算編列手冊 」在卷足參，則工程業界參與投標或比價，估列承包管理費及利潤，乃合理現象，並 非不法利益。本件參與嘉義縣梅山鄉公所工程比價營造商所列「包商管理及稅什費」 ，如以該鄉公所（八二）嘉梅鄉建合字第○四八號工程合約包商估價書所載，僅百分 之九點二五，衡諸上開比率尚屬偏低，尤難謂有何不法利益可言。次查梅山鄉公所經 費大多為民意代表向上級爭取而來，每件工程預算經費若干，陳保元甚為清楚，且依 慣例採比價方式發包工程，所核定之底價通常接近預算金額，毋需經辦人員洩漏底價 ，即能掌握承攬金額，致承攬金額與核定底價相差無幾，尚難指為違背常理，公訴人 僅憑系爭工程預算金額及底價，均有千元尾數，推論陳保元無從正確估算，竟均能以 極近底價金額得標為由，認定甲○○、乙○○、丙○○有洩漏工程底價之犯行，自屬 以臆測方法認定犯罪事實之基礎，難認為適法。又依水土保持局及台灣省土木技師公 會認定：「預拌混凝土」及「機拌混凝土」二者材料相似，製成過程因機械設備和運 輸過程而有不同，成本因時因地而異。但機拌因製程與配料較難與預拌相較，前者應 較後者容易獲至優質混凝土材料；且就機拌、預拌混凝土單價分析比較，不論強度一 四○、一七五或二一○ mg/cm，或運送距離為八、十四、二十或二十六公里，「預拌 混凝土」單價均較「機拌混凝土」單價為高。另證人柯振益、王登翰、黃幼森、游登 凱、游聰明、蔡春發亦分別證稱：預拌或機拌混凝土價格，需視實際情形及路程遠近 而定，在山區工程「預拌混凝土」一般較「機拌混凝土」為高；合約規定需以「機拌 混凝土」施工，但實際上部分以「預拌混凝土」施工，因山區部分場地無法載運砂石 上去，無法以「機拌混凝土」施工，改以「預拌混凝土」施工對品質並無影響，預拌 混凝土未必便宜，偏遠地區以大型車載運預拌水泥，業者還要加價；因「機拌混凝土 」未必在現場拌合，故乙○○、丙○○未能發現以「預拌混凝土」代替「機拌混凝土 」施工，故不曾被扣除價差等語。則公訴人指乙○○、丙○○既知「機拌混凝土」較 「預拌混凝土」之價格為高，卻未於廠商請領工程款時予以扣除，指其有圖利廠商之 嫌疑云云，顯與事實不符等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀 察，原判決並無違背法令之情形存在。查被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又被告、證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實 性無礙時，則仍非不得予以採信。被告甲○○、乙○○及證人陳保元、王登翰、游登 凱、游聰明、蔡春發雖分別於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：梅山鄉公所之工程均 私自指定世欣公司承包，而由宏昌工業、宏晟工業陪標；每次由曾淑惠一次領取三份 標單，填妥後再持交宏昌工業、宏晟工業蓋章，比價手續僅是為了符合法定程序，且 每一件工程均規劃一成左右之利潤給世欣公司；而預拌混凝土之單價僅在一千二百元 至一千三百元之間，而世欣公司卻以二千元至二千九百元得標等語。然上開自白或與 事實不符，或經被告、證人於偵審中翻供，原審本其自由心證予以採擇，已闡述其論 據，乃其審判職權之合法行使，自難指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不 顧，對原取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原 判決違法。但其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上 訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 紀 俊 乾法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日