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in判決書

最高法院九十年度台上字第四○六四號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四○六四號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　盧世欽律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年九月十三日第二 審判決（八十八年度上訴字第一四七七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十 六年度偵字第三七二八、三七九六、三七九七、三七九八、六五四六號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定鍾永興（業經第一審法院判決免訴確定）係屏東縣竹田鄉鄉長，上訴 人甲○○為該鄉公所祕書（於民國八十六年一月間卸任），林昌文係該鄉公所建設課 技士（業經第一審法院判處罪刑確定）。鍾永興、上訴人對於該鄉發包之建設工程有 監督之職權，林昌文則為工程之招標、監工承辦人有主管之職權，均係依據法令從事 公務之人員。八十五年二月間全展營造有限公司（以下簡稱全展公司）負責人李善光 為爭取竹田鄉公所發包之永豐道路第一期改善工程，乃透過該鄉前鄉民代表陳達畑（ 經第一審法院通緝中）向鄉長鍾永興遊說將該工程交給李善光承包，獲鍾永興首肯後 ，鍾永興、上訴人、林昌文遂共同基於收受賄賂之犯意聯絡，由鍾永興指示林昌文， 以張貼招標公告拍照後隨即取下而使他人不易得知及將工程底價洩漏之方式，使李善 光於招標前事先得悉底價，洩漏中華民國國防以外應秘密之消息而為違背職務之行為 ，並由李善光向立信營造有限公司、順晟營造有限公司、建泰土木包工業等借牌陪標 後，以僅低於底價新台幣（下同）五千元（底價四百九十二萬五千元）之四百九十二 萬元，順利標得上揭工程。李善光乃基於行賄之犯意，於八十五年二月十六日，將現 金十萬元以報紙包裹，持往竹田鄉公所，在鄉公所右側大門交付當時擔任祕書之上訴 人，上訴人收受前揭十萬元後，將該筆款項中之五萬元在鄉公所廁所內交付承辦技士 林昌文，餘款則留歸己用。嗣後李善光則於施工時偷工減料，未依設計圖將排水溝之 護欄安插十三ｍｍ一五○公分三支鋼筋、十ｍｍ四○公分六支鋼筋及未於排水溝兩側 底層鋪設厚十公分、寬一百十公分與一百公分之混凝土，而僅在護欄施工時安插二支 十三ｍｍ四十五公分鋼筋，排水溝底層之混凝土則全未鋪設。工程進行期間，鍾永興 、上訴人等人均未盡監督之責，而負責監工之林昌文復有意放水未到工地監工，迨完 工驗收時，其等共同明知因未確實監工該工程有偷工減料情形，鍾永興、上訴人、林 昌文等人卻在按原設計規格所載之竣工圖蓋章，將不實之事項登載於職務上所載之公 文書。而不知情之建設課長吳鴻文又派遣雖不知情然亦不具驗收人員資格之李茂和前 往對非掩蔽部分驗收通過，進而結算付款，惟經事後計算結果包商李善光少作之金額 為十六萬二千六百五十點三五元。嗣因法務部調查局屏東縣調查站受理民眾檢舉而對 永豐道路第一期改善工程開挖查獲有偷工減料情形後，林昌文聞知該情認即將東窗事 發，便於八十六年二月二十六日自行向該站人員自首犯罪並分別繳交自己所收受之賄 賂所得五萬元，上訴人於偵查中自白犯行等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判 決，改判仍依牽連犯論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為 ，收受賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用 法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所 憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明， 為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第 三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄載謂鍾永興、上 訴人、林昌文共同基於收受賄賂之犯意聯絡，由鍾永興指示林昌文，以張貼招標公告 拍照後隨即取下而使他人不易得知及將工程底價洩漏之方式，使李善光於招標前事先 得悉底價，洩漏中華民國國防以外應秘密之消息而為違背職務之行為，並由李善光向 立信營造有限公司、順晟營造有限公司、建泰土木包工業等借牌陪標後，以僅低於底 價五千元之四百九十二萬元，順利標得前開工程云云；又認定記載上訴人、鍾永興、 林昌文共同明知因未確實監工，上開工程有偷工減料情形，卻在按原設計規格所載之 竣工圖蓋章，將不實之事項登載於職務上所載之公文書等情。卻僅於理由就上訴人 對於成立違背職務之行為收受賄賂及公務員登載不實部分予以論述，對於所謂洩漏中 華民國國防以外應秘密之消息部分是否成罪及與違背職務收受賄賂及公務員登載不實 間有何關係？未予論述說明，亦未於理由欄內敘明認定上訴人與林昌文等人，共同明 知上開工程有偷工減料情形，仍為不實登載，所憑之依據及理由，已有可議。㈡、審 理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪 科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以 為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查 無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期 日調查之證據，而未予調查之違法。偵查中上訴人被訊以「你對竹田鄉公所工程發包 有參與否？」答稱：「都由我主持開標，承辦人員處理過程我不參與。」（台灣屏東 地方法院檢察署八十六年度偵字第三七二八號卷第二十五頁）；證人鍾永興被訊以： 「（永豐道路第一期改善工程）開標何人主持？」答稱：「秘書甲○○。」等語（台 灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三七九八號卷第十三頁）。核與卷附竹田鄉 公所「永豐道路第一期改善工程」第一次開標紀錄表主持人欄係蓋鄉長鍾永興之職名 章之卷內資料（同上偵查卷第六頁）不盡相符。實情如何？原審未予究明釐清，並於 判決內敘明其對於前述證據資料為取捨判斷之理由，遽於判決理由之㈢說明採上訴 人及鍾永興前開陳述為上訴人不利論據之一，尚嫌速斷。㈢、有罪判決書之事實一欄 ，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實 記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合 ，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後 齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然 違背法令。查八十五年二月十八日係農曆除夕，其前一日為同年二月十七日，原判決 理由之㈠說明採李善光於調查中稱「……當天應是除夕前一天，我隨即於當日將十 萬元交付甲○○，地點是鄉公所大門口，時間是下班以後。」等語，為認定李善光於 八十五年二月十六日，在竹田鄉鄉公所大門將十萬元賄款交付上訴人收受之論據。其 此部分之事實認定與理由說明不相適合，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非 全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 董 明 霈法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日