九十年度台上字第四○八八號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：90 年 07 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四○八八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人兼送達代收人魏錦芳律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第五○六五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第一七一八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係基隆市○○○路二十二號一二三小吃店負責人，緣於民國八十七年四月三日下午三時許，白文雄與友人林平順、蕭建成、莊金財同至該一二三小吃店內飲宴，席間因林平順責怪店內人員服務不佳，致與上訴人發生口角糾紛，白文雄等人憤而離去，詎竟引起上訴人之不滿，萌生殺意，除當場揚言要找人修理林平順外，於白文雄等人離店後，上訴人即與綽號「阿祥」等其他不詳姓名年籍之成年男子五人，共同基於殺人之犯意聯絡，推由「阿祥」與該多名成年男子分持鐵條、球棒等物，於同日下午四時許，在基隆市○○○路附近巷內追殺白文雄、林平順、蕭建成、莊金財等四人，上訴人則在後大喊不要跑，「給他死」等語，林平順、蕭建成、莊金財三人因逃跑較快未被追及，而未生傷害、死亡結果，白文雄則遭該等男子等追上，甲○○見狀並在後大喊「給他死！」，而綽號「阿祥」者及其他多名不詳姓名、年籍成年男子即基於前開殺人之故意，以手持之鐵條、球棒等物，朝白文雄頭部、臉部等人身要害揮打，白文雄因此受有頭部外傷並頭骨骨折、額竇及左眼眶骨折、鼻骨粉碎性骨折、額頭撕裂傷十四公分深及頭骨、左側遠端橈骨骨折及左第五掌掌骨骨折等傷害，「阿祥」等人見白文雄已然倒地且昏迷不醒，始作罷與上訴人分頭散去，嗣白文雄經送醫急救得當，始倖免於死等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人一個殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠依卷內資料，與上訴人發生口角爭執之人為林平順，上訴人當場揚言欲找人修理報復之對象亦僅林平順一人，再據被害人白文雄供稱：「我們一離開該店，便有一群人分別持球棒、木劍、鐵棍等從附近巷子內衝出來要打蕭建成，但遭老板娘（上訴人）高喊打錯人，隨即那群人改追打平順（林平順），但遭其逃跑成功……」（警卷第十頁）；林平順供稱：「（我們）就剛走出店門附近的巷口，便有一群人分持球棒、木劍、鐵棍等，先是打蕭建成，但是老板娘站在店門口喊不是他，並用手指向我，隨即那群人改追打我，但被我順利逃跑……」（警卷第十五頁）；蕭建成供稱：「 ……隨後我們付帳離開，但在平順與小萍（上訴人）爭執時，小萍不服氣的說要找人打平順，待我們走到孝一路時，忽有一年約五十歲左右之男子突然以拳頭向我後腦部位打下去，我轉身向後看見該不詳之男子，並見一二三小吃店之老板小萍，小萍指揮該陌生男子，指示他對象不對，該男子即又找上我朋友平順……」（警卷第十七頁反面）；莊金財供稱：「我們離開該店，隨即在該店旁的巷口便一群人分別持球棒、鐵棍、木劍等，先是蕭建成被打，但當時老板娘站在其店門口說不是他，並用手指平順，隨即一群人就追打平順……」（警卷第二十頁反面、第二十一頁）各等語。如均無訛，則白文雄、蕭建成、莊金財三人既未與上訴人發生口角爭執，並非上訴人揚言找人修理報復之對象，其尤於「阿祥」等人誤毆蕭建成時，尚且出面阻止，高喊打錯人，足徵上訴人當時並無殺害白文雄三人之犯意，何以隨後在無其他原因介入下，驟然擴張其原先之犯意，竟對與其並無怨尤之白文雄三人，亦基於殺人之犯意，著手予以圍毆，原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，並於理由內說明。㈡據上訴人辯稱：伊與白文雄素不相識，案發當日，白文雄係由莊金財、林平順、蕭建成陪同至伊店內消費，渠等共消費新台幣（下同）三千六百元，但僅由莊金財給付六百元後即欲離去，伊希望能將小姐之服務費付清，酒菜錢同意積欠，但林平順揚言「不要理她」，隨即離去，當時店內另桌客人「阿祥」等人聞言為抱不平，便自後追趕，欲詢問林平順何以白吃白喝之緣由，伊為恐發生事端，隨後前往以便勸阻，不料阿祥等人一到場，即與莊金財等人發生鬪毆，經民眾報警，警察趕至時，雙方即四處逃散。嗣伊與「阿祥」欲回小吃店時，突見蕭建成持鹽酸追趕過來，白文雄且一見面即以腳踹「阿祥」，蕭建成並持鹽酸向「阿祥」臉部潑灑，並潑及伊及附近路人，因「阿祥」臉部受鹽酸潑及，伊便扶「阿祥」回店，由店內阿姨林美玉提水幫伊及「阿祥」稀釋，嗣後經同事王玉傳述，始知白文雄等人因鹽酸潑及路人，遭路人圍毆云云，請求訊問證人林美玉及王玉（原審卷第三十三頁反面、第三十四頁、第三十七頁反面）。而依卷內資料，蕭建成於第一次與「阿祥」等人衝突後，確曾向附近西藥房購得鹽酸三瓶，並於第二次與「阿祥」等人相遇時，向「阿祥」等人潑灑，已為其所不否認（警卷第十七頁反面、第十八頁），並據證人黃福源結證屬實（第一審卷第一一三頁反面、第一一四頁）。上訴人所為上開辯解，似非全然無據，其請求調查之證據，即非無調查之必要，矧上訴人於原審已稱：「阿祥」叫何春祥等語（原審卷第二十九頁），如若屬實，亦非不可傳喚何春祥，詳予調查，以明真相。原審未詳予查明，對上訴人之上開請求未予調查，復未說明如何已無調查必要之理由，遽行判決，自不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年七月五日最高法院刑事第二庭審判長法官莊來成法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官吳昆仁右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年七月十二日

最高法院九十年度台上字第四○八八號

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