最高法院九十年度台上字第四○八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四○八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

兼送達代收人

魏錦芳律師

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十七日第二審判

決（八十七年度上訴字第五○六五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年

度偵字第一七一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係基隆市○○○路二十二號一二三小吃店負責人，緣於民國八十七年四月三日下午三時許，白文雄與友人林平順、蕭建成、莊金財同至該一二三小吃店內飲宴，席間因林平順責怪店內人員服務不佳，致與上訴人發生口角糾紛，白文雄等人憤而離去，詎竟引起上訴人之不滿，萌生殺意，除當場揚言要找人修理林平順外，於白文雄等人離店後，上訴人即與綽號「阿祥」等其他不詳姓名年籍之成年男子五人，共同基於殺人之犯意聯絡，推由「阿祥」與該多名成年男子分持鐵條、球棒等物，於同日下午四時許，在基隆市○○○路附近巷內追殺白文雄、林平順、蕭建成、莊金財等四人，上訴人則在後大喊不要跑，「給他死」等語，林平順、蕭建成、莊金財三人因逃跑較快未被追及，而未生傷害、死亡結果，白文雄則遭該等男子等追上，甲○○見狀並在後大喊「給他死！」，而綽號「阿祥」者及其他多名不詳姓名、年籍成年男子即基於前開殺人之故意，以手持之鐵條、球棒等物，朝白文雄頭部、臉部等人身要害揮打，白文雄因此受有頭部外傷並頭骨骨折、額竇及左眼眶骨折、鼻骨粉碎性骨折、額頭撕裂傷十四公分深及頭骨、左側遠端橈骨骨折及左第五掌掌骨骨折等傷害，「阿祥」等人見白文雄已然倒地且昏迷不醒，始作罷與上訴人分頭散去，嗣白文雄經送醫急救得當，始倖免於死等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人一個殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠依卷內資料，與上訴人發生口角爭執之人為林平順，上訴人當場揚言欲找人修理報復之對象亦僅林平順一人，再據被害人白文雄供稱：「我們一離開該店，便有一群人分別持球棒、木劍、鐵棍等從附近巷子內衝出來要打蕭建成，但遭老板娘（上訴人）高喊打錯人，隨即那群人改追打平順（林平順），但遭其逃跑成功……」（警卷第十頁）；林平順供稱：「（我們）就剛走出店門附近的巷口，便有一群人分持球棒、木劍、鐵棍等，先是打蕭建成，但是老板娘站在店門口喊不是他，並用手指向我，隨即那群人改追打我，但被我順利逃跑……」（警卷第十五頁）；蕭建成供稱：「……隨後我們付帳離開，但在平順與小萍（上訴人）爭執時，小萍不服氣的說要找人打平順，待我們走到孝一路時，忽有一年約五十歲左右之男子突然以拳頭向我後腦部位打下去，我轉身向後看見該不詳之男子，並見一二三小吃店之老板小萍，小萍指揮該陌生男子，指示他對象不對，該男子即又找上我朋友平順……」（警卷第十七頁反面）；莊金財供稱：「我們離開該店，隨即在該店旁的巷口便一群人分別持球棒、鐵棍、木劍等，先是蕭建成被打，但當時老板娘站在其店門口說不是他，並用手指平順，隨即一群人就追打平順……」（警卷第二十頁反面、第二十一頁）各等語。如均無訛，則白文雄、蕭建成、莊金財三人既未與上訴人發生口角爭執，並非上訴人揚言找人修理報復之對象，其尤於「阿祥」等人誤毆蕭建成時，尚且出面阻止，高喊打錯人，足徵上訴人當時並無殺害白文雄三人之犯意，何以隨後在無其他原因介入下，驟然擴張其原先之犯意，竟對與其並無怨尤之白文雄三人，亦基於殺人之犯意，著手予以圍毆，原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，並於理由內說明。㈡據上訴人辯稱：伊與白文雄素不相識，案發當日，白文雄係由莊金財、林平順、蕭建成陪同至伊店內消費，渠等共消費新台幣（下同）三千六百元，但僅由莊金財給付六百元後即欲離去，伊希望能將小姐之服務費付清，酒菜錢同意積欠，但林平順揚言「不要理她」

，隨即離去，當時店內另桌客人「阿祥」等人聞言為抱不平，便自後追趕，欲詢問林平順何以白吃白喝之緣由，伊為恐發生事端，隨後前往以便勸阻，不料阿祥等人一到場，即與莊金財等人發生鬪毆，經民眾報警，警察趕至時，雙方即四處逃散。嗣伊與「阿祥」欲回小吃店時，突見蕭建成持鹽酸追趕過來，白文雄且一見面即以腳踹「阿祥」，蕭建成並持鹽酸向「阿祥」臉部潑灑，並潑及伊及附近路人，因「阿祥」臉部受鹽酸潑及，伊便扶「阿祥」回店，由店內阿姨林美玉提水幫伊及「阿祥」稀釋，嗣後經同事王玉傳述，始知白文雄等人因鹽酸潑及路人，遭路人圍毆云云，請求訊問證人林美玉及王玉（原審卷第三十三頁反面、第三十四頁、第三十七頁反面）。而依卷內資料，蕭建成於第一次與「阿祥」等人衝突後，確曾向附近西藥房購得鹽酸三瓶，並於第二次與「阿祥」等人相遇時，向「阿祥」等人潑灑，已為其所不否認（警卷第十七頁反面、第十八頁），並據證人黃福源結證屬實（第一審卷第一一三頁反面、第一一四頁）。上訴人所為上開辯解，似非全然無據，其請求調查之證據，即非無調查之必要，矧上訴人於原審已稱：「阿祥」叫何春祥等語（原審卷第二十九頁），如若屬實，亦非不可傳喚何春祥，詳予調查，以明真相。原審未詳予查明，對上訴人之上開請求未予調查，復未說明如何已無調查必要之理由，遽行判決，自不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭